最高法院一○三年度台上字第五○三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第五○三號

上訴人

陳達榮

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○二年七月二十四日第二審判決（一○二年度上訴字第七○號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○一年度偵字第二九五四〈原判決漏載〉、二九五五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人陳達榮有原判決事實欄所載販賣第一級毒品海洛因予沈明立六次之犯行，均為明確，因而維持第一審論處上訴人如第一審判決附表（下稱附表）一所示販賣第一級毒品六罪刑（均累犯，均量處有期徒刑）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴（至第一審論處上訴人如附表二所示轉讓第一級毒品罪、附表三所示施用第一級毒品罪部分，均未據提起第二審上訴而確定）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

三、上訴意旨略稱：（一）、原判決事實既認定上訴人販賣毒品犯行，係以營利為構成要件要素，營利乃營業牟利，是基於一個違法經營販毒之決意，反覆從事販毒之行為，本質上為具有反覆性之集合犯，應係包括之一罪，僅論以一罪，原判決卻依數罪併罰之例處斷，有判決理由矛盾之違法。（二）、證人沈明立雖曾於警詢、偵查中指證向上訴人購買海洛因六次，然其於第一審審理中已證稱：警察說伊不講上訴人是販賣的話，伊會構成偽證罪，所以伊在警局說上訴人販賣毒品給伊等情。原審不採經交互詰問之前揭有利於上訴人之證詞，竟採用警詢、偵查中之證言，為認定上訴人犯罪之依據，已有未合。又沈明立所述既前後不一，自應調查、釐清，上訴人於原審聲請再予傳訊，原審逕以無調查必要，而未予傳訊，併有調查職責未盡之違誤等語。

四、惟查：（一）、所謂集合犯，係指犯罪構成要件中，本即預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數且反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，且集合犯之成立，除行為人主觀上須出於一個決意外，尚須該複數行為在時間、空間上有反覆實行之密接關係，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始足當之。刑法修正後既刪除連續犯之規定，而毒品危害防制條例所定販賣毒品罪，立法者並未預定須有同種類之行為經反覆實行始成罪之犯罪構成要件，是數次販賣毒品之犯行，除有上開出於單一決意及時間、空間上密接關係外，自應採一罪一罰，始符修法之旨趣。依原判決事實認定及其理由之說明，以：上訴人販賣海洛因共六次之行為，各次犯行時間不同，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。於法並無不合。至於原判決事實載述上訴人基於販賣海洛因以營利之犯意，而為本件六次販毒行為等情。旨在說明上訴人主觀上具有營利之意圖，並非認定上訴人係基於一個違法經營販毒之決意而為之，原判決依數罪併罰之例論處上訴人罪刑，尚無上訴意旨所指判決理由矛盾之違法情形。（二）、依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。又刑事訴訟法既採自由心證原則，關於人證之供述，法院自可斟酌一切情形以為取捨，尚難僅以供述之時期，執為判定證據證明力強弱之標準。再者，證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，為刑事訴訟法第一百九十六條所明定。原判決已綜合卷內證據資料，憑以認定上訴人確有本件犯行，並就證人沈明立於警詢、偵查中及第一審所為之證言，前後不一致之處，說明其取捨判斷之理由。所為論斷，並無違背論理法則、經驗法則及自由心證原則。對於傳喚證人沈明立作證之聲請一節，亦敘明：證人沈明立於第一審已行交互詰問，並就上訴人及其第一審辯護人所提出之問題為明確之答覆，上訴人之原審辯護人以沈明立於第一審之陳述「不夠清楚」，聲請再予傳喚，認無必要等由。原審未就此另為無益之調查，揆諸上揭說明，自無違背調查證據必要性之違法可言。上訴意旨，核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持陳詞，專憑己意再事爭辯，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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