最高法院一○三年度台上字第五四五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第五四五號

上訴人

洪潔如

選任辯護人

李長彥律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十一月二十八日第二審判決（一○二年度上訴字第二七四七號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第一一三四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人洪潔如犯如原判決附表一關於事實欄一㈠至㈢、㈥所示販賣第二級毒品、事實欄一㈣所示共同販賣第一級毒品、事實欄一㈤所示共同販賣第二級毒品（均處有期徒刑）、事實欄一㈦、㈧所示明知為禁藥而轉讓均累犯各罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人否認販賣第一級毒品海洛因既遂之辯詞，不足採信；其販賣海洛因予廖勝文之事實，經綜合證人廖勝文於偵查中、第一審之證言、卷附通訊監察書、電話附表、通訊監察譯文、照片、扣案電子磅秤、分裝袋及上訴人坦承與廖勝文聯繫買賣海洛因之陳述等證據資料，堪認屬實；上訴人坦承上開販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命之自白，與證人陳旭懋、楊保國、林威海、洪詠琪之證言、卷附通訊監察書、電話附表、通訊監察譯文、照片、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、扣案電子磅秤、分裝袋、行動電話等證據資料相符，合於事實；其販賣海洛因之行為，已達既遂程度；上訴人販賣海洛因、甲基安非他命之行為，皆具營利意圖；其轉讓禁藥之犯行，雖於偵查及審理中自白，不得割裂適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

三、查㈠本案依憑相關證據，既足認上訴人有上開販賣海洛因既遂之犯行，則上訴人與廖勝文於民國一○一年十一月一日、一○二年一月十七日之其他部分通訊監察譯文，其內容皆不足為上訴人有利之認定，原判決雖未予說明，於判決無影響，要難執為適法上訴第三審之理由。㈡刑之量定及定應執行刑，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已敘明第一審以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情狀，而為量刑，且所定應執行刑，既未逾越法定刑度，亦無違公平正義情形，認屬妥適，予以維持，自屬裁量權之行使，不得指為違法。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事及量刑之職權行使，或於判決無影響事項，徒憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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