最高法院一○三年度台上字第七二六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第七二六號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

曾德書

即被告

劉興堂

即被告

曾安仁

即被告

共 同選 任

辯護人

郭啟榮律師

被告

邱廣政

　　　　　　邱威竹

　　　　　　邱毓麟

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年七月二十四日第二審更審判決（一○○年度重上更㈥字第一三三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十三年度偵字第七九二六、八○四三、九三二七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人即被告曾德書、劉興堂、曾安仁（下稱曾德書等三人）依序為新竹縣關西鎮農會（下稱關西鎮農會）所屬北山倉庫（下稱北山倉庫）管理員、工友、臨時工，其等依關西鎮農會指示，經辦原台灣省政府農林廳糧食局新竹管理處（現已改制為行政院農業委員會農糧署北區分署新竹辦事處，以下仍稱新竹糧管處）委託辦理該處所有公糧之經收、保管、加工、撥付及將庫存之稻穀去殼製成糙米，再搗碎為飼料米，出售予飼料廠與飼養戶等業務。均係受公務機關委託承辦公務之人，其等有如原判決事實欄所載共同基於對主管之事務，直接圖私人不法利益之犯意聯絡，明知違背職權命令，圖利邱廣政及其子邱威竹、邱毓麟（下稱邱廣政等三人）之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於曾德書等三人部分之科刑判決，經新舊法比較，並變更檢察官所引貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪之起訴法條，改判均論處曾德書等三人受公務機關委託承辦公務之人，共同對於主管之事務，直接圖利罪刑（就劉興堂、曾安仁部分，並均宣告緩刑五年）。關於邱廣政等三人部分，則認不能證明其等犯罪，因而撤銷第一審關於其三人部分之科刑判決，改判諭知邱廣政等三人均無罪。固非無見。

二、惟按：（一）、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。公務員與無公務員身分之人，如具有犯意聯絡、行為分擔，共同對於該公務員主管之事務，圖無公務員身分者（即圖利之對象）之不法利益並因而使其獲得利益，依貪污治罪條例第三條及刑法第二十八條、第三十一條第一項之規定，自得成立圖利罪之共同正犯。此為本院最近一致之見解。本件依原判決事實認定：因飼料米撥售之管制不夠嚴密，適經營「邱記米行」之米商邱廣政等三人，認為有機可趁，竟由邱廣政出面商請曾德書同意，違反原台灣省政府所訂「台灣省政府糧食局辦理撥售搗碎飼料米要點」之職權命令相關規定，讓邱廣政等三人經營之「邱記米行」大舉超量向關西鎮農會購買新竹糧管處所撥售之廉價飼料米，並實際交付由稻穀碾成，而未依規定進一步搗碎成飼料米之糙米，藉以不法牟取差價暴利。曾德書明知違背上開職權命令，竟予應允，並遊說知情之劉興堂、曾安仁配合，而共同基於對於曾德書等三人所主管之事務，直接圖私人不法利益之犯意聯絡，以上述方法，明知違背上開職權命令，圖利邱廣政等三人。議定，即由邱廣政出面於民國八十三年八月十八日前，以每包五十公斤裝，撥售價格新台幣（下同）一百九十元（每公斤以三．八元計算），向關西鎮農會購買飼料米一千八百包，總價三百四十二萬元，並委由曾德書交給關西鎮農會供銷部主任杜盛業，轉交會計林月英，以出售飼料米款項之名義，於八十三年八月二十二日入帳完畢。邱廣政等三人自八十三年八月十八日起，至同年月二十四日止，先後分別駕駛大貨車至北山倉庫，由曾德書等三人配合，運走新竹糧管處所有之八十一年度一期糙米計七萬七千二百五十公斤，所得財物共計一百零一萬二千一百九十二元（即糙米與飼料米間之差價總額，扣除邱廣政等三人交付關西鎮農會之成本三百四十二萬元）等情。如果無訛，則公務員（即曾德書等三人）與無公務員身分之人（即邱廣政等三人），具有犯意聯絡及行為分擔，共同對於該公務員主管之事務，直接圖無公務員身分者（即圖利之對象邱廣政等三人）之不法利益，並因而使其等獲得利益，依前揭說明，自得成立圖利罪之共同正犯。惟原判決卻謂：貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯。然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之，若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間即無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處。本案受公務機關委託承辦公務之曾德書等三人所圖利之對象，為無公務員身分之邱廣政等三人，顯見曾德書等三人與邱廣政等三人係居於彼此相互對立之對向關係，各有其目的，彼此間當無所謂犯意聯絡與行為分擔可言，邱廣政等三人自難以上開圖利罪之共同正犯論處，亦無以上開圖利罪相繩之餘地，因認不能證明邱廣政等三人犯罪，而諭知其等均無罪（見原判決第六五、六六頁）。其援引「對向犯」之理論，而為邱廣政等三人與曾德書等三人不能成立共同正犯之判斷，適用法則自有違誤。（二）、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。又比較新舊法何者有利於行為人，應就罪刑有關及法定加減原因等一切情形，綜合其全部結果而為比較，再整體適用有利於行為人之法律處斷。八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」；第八條後段規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白者，得減輕其刑」。而同條例於八十五年十月二十三日修正公布，修正後第六條第一項第四款規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」；第八條第二項前段規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。嗣於九十年十一月七日又修正第六條第一項第四款為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」；九十八年四月二十二日再度修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」；第八條第二項偵查中自白減輕其刑之規定，則未修正。倘行為人對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，俱符合行為時法、中間時法及裁判時法之犯罪構成要件，因其徒刑部分之法定本刑均為五年以上有期徒刑，而關於罰金刑部分，以八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例所定一百萬元以下，對行為人較為有利。但行為人如於偵查中自白犯罪，且本身並無犯罪所得者，依該行為時法，僅「得」減輕其刑，是否減輕，仍繫於法院之裁量；依裁判時法則「應」減輕其刑，即其法定最高度及最低度刑均應減輕，綜合比較結果，則以適用裁判時法對行為人最為有利。故共同正犯中，如分別有符合及不符合偵查中自白減輕其刑之規定者，即應分別為新舊法之比較適用，而各自適用對其等最有利之法律。原判決認曾德書等三人所為，均係犯八十五年十月二十三日修正公布前（即八十一年七月十七日修正公布）貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪。但僅劉興堂、曾安仁於偵查中曾自白犯罪，且本身無犯罪所得。則依前述說明，分別為新舊法比較後，就曾德書部分，固以行為時法較為有利，惟就劉興堂、曾安仁部分，則以裁判時法對於其等較為有利。原判決比較新舊法之結果，認曾德書等三人均以行為時法較為有利，而依行為時法論處罪刑，就劉興堂、曾安仁部分亦依行為時貪污治罪條例第八條之規定減輕其刑（見原判決第五七頁）。關於劉興堂、曾安仁部分，其適用法律尚有未合。（三）、事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，並於有罪判決理由內詳加論列，否則遽行判決，即屬於法有違。曾德書等三人及其原審辯護人於原審迭次以劉興堂、曾安仁不諳國語，劉興堂於法務部調查局新竹縣調查站（下稱調查站）及偵查中之陳述，係出於調查人員之刑求與恐嚇，且詢（訊）問時未依法設置通曉「客語」之通譯，致其不解詢（訊）問之內容；曾安仁於調查站之陳述，係以調查人員所告知劉興堂於調查站之不實內容而製作，與實情不符，且因未依法設置「客語」通譯，致問答之間存有障礙，主張劉興堂、曾安仁上開陳述，均不得作為證據等情（見原審更㈥卷第六二頁、第一三四頁背面）。卷查劉興堂、曾安仁於前述之詢（訊）問時，均未使用通譯，有各該筆錄可稽（見八十三年度偵字第七九二六號卷第二至九、二七至三十頁，八十三年度偵字第八○四三號卷第十一至十三頁）。原判決雖說明劉興堂、曾安仁於調查站詢問、檢察官偵訊時之自白，如何出於其等之自由意志，而具任意性（見原判決第七、八頁）。惟就未使用「客語」通譯，何以不致影響其等供述內容之真意，並未說明其判斷之依據，即逕將劉興堂、曾安仁之上開陳述，採為認定曾德書等三人犯罪之主要證據，難認為適法。以上或係檢察官、曾德書等三人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且因原判決上述之違背法令，有影響於事實之確定者，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決理由說明曾德書等三人不另為無罪諭知部分（見原判決第五九至六三頁），基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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