最高法院一○三年度台抗字第二五一號

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○三年度台抗字第二五一號

抗告人

台灣高等法院檢察署檢察官

上列抗告人因陳正奇違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年三月十三日駁回聲請定應執行刑之裁定（一○三年度聲字第六七三號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告意旨略以：受刑人陳正奇因施用第一、二級毒品罪，經台灣新北地方法院一○二年度訴字第三○七號判決分別判處有期徒刑一年、四月，其不服提起上訴，因上訴書狀未敘述具體理由，不合法律上程式，經原審法院一○二年度上訴字第一二一四號判決駁回上訴，受刑人就施用第一級毒品罪復向本院提出上訴，經本院一○二年度台上字第三三三號判決以上訴違背法律上程式駁回確定。按刑事訴訟法第二審係採事實覆審，第一審判決為實體判決者，第二審之駁回判決亦屬實體判決。受刑人上開二罪合於定執行刑之要件，自應由原審法院裁定之。原審謂其非受刑人犯罪事實最後判決之法院，駁回檢察官之聲請，顯有違誤云云。

二、按依刑法第五十三條及第五十四條應依刑法第五十一條第五款至第七款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第四百七十七條第一項定有明文。此所稱該案犯罪事實最後判決之法院，係指最後審理事實諭知判決之法院而言，如案件經第一審法院為科刑判決後，上訴於第二審法院，第二審法院以上訴不合法而駁回者，仍應以第一審法院為犯罪事實最後判決之法院。原裁定以原審法院既未審理受刑人之犯罪事實，即非屬刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定之犯罪事實最後判決之法院，抗告人向該院聲請定執行刑，於法未合。因而駁回抗告人之聲請，於法尚無違誤。抗告意旨徒憑己見，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第五庭

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