最高法院一○三年度台抗字第六六號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　一○三年度台抗字第六六號

抗告人

曾鴻欽

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十二月三十日定應執行刑之裁定（一○二年度聲字第四○七四號，聲請案號：台灣高等法院檢察署一○二年度執聲字第一八六六號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件原裁定以：抗告人曾鴻欽因犯原裁定附表（下稱附表）編號1至6所示之違反毒品危害防制條例、違反藥事法等六罪，分別經法院判處有期徒刑四月、六月、五月（以上三罪均為施用第二級毒品，均得易科罰金）、七月（違反藥事法）、七年二月及四年二月（以上二罪均為販賣第二級毒品）確定。其中附表編號1至5所示之五罪，前經原審法院另以一○二年度聲字第三一五八號刑事裁定定應執行有期徒刑八年四月確定。上開數罪分別係得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，均合於數罪併罰規定，並經抗告人請求檢察官聲請合併定應執行刑，因依檢察官之聲請，就上開各罪，於各刑中之最長期有期徒刑七年二月以上，各刑合併之刑期有期徒刑十三年二月以下，定其應執行刑為有期徒刑十二年。

合於刑法第五十一條第五款規定所定之外部界限，亦未逾越前開曾定應執行刑合併後之刑期十二年六月之內部界線，經核於法並無違誤。抗告意旨略稱：抗告人原經原審法院一○一年度上訴字第三一八五號刑事判決，就其所犯附表編號4、5所示之違反藥事法、販賣第二級毒品二罪（各處有期徒刑七月，七年二月），及另犯之販賣第二級毒品罪所處之有期徒刑七年二月（即該判決附表編號三所示部分），定應執行刑為有期徒刑九年。嗣該判決附表編號三所示之販賣第二級毒品罪部分，經本院撤銷發回，再經原審法院以一○二年度上更㈠字第一○七號刑事判決判處有期徒刑四年二月確定 （即附表編號6所示之販賣第二級毒品罪）。則再就上開各罪定應執行刑時，自應依照上開一○一年度上訴字第三一八五號刑事判決定應執行刑時，上開各罪刑度所佔比例予以酌減，按此計算，附表編號1至5所示各罪前經定應執行刑為有期徒刑八年四月，再與附表編號6 之罪合併定應執行刑時，應不得逾有期徒刑八年十月云云。惟查：數罪併罰如何定其應執行刑，應由法院視個案具體情節之不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第五十一條所定方法為之。確定裁判就數罪併罰所定之應執行刑，如未逾越法定刑度範圍，自無違法可言。又數罪併罰案件，事實審法院就被告所犯之數罪分別判處罪刑並定應執行刑之裁判，如其中之一罪或數罪上訴後，經上級審法院予以撤銷改判，則原裁判關於定應執行刑部分，因其基礎已經變動，即當然失其效力而不存在。嗣後法院依檢察官之聲請，就上開各罪中之數罪與經另案判決確定之其他各罪，依數罪併罰規定定應執行刑時，自不受其拘束。原審法院一○一年度上訴字第三一八五號刑事判決，雖就抗告人所犯附表編號4、5所示之違反藥事法、販賣第二級毒品二罪，及該判決附表編號三所示之販賣第二級毒品罪，定應執行刑為有期徒刑九年，然該判決附表編號三所示部分，業經本院以一○二年度台上字第二七○三號刑事判決予以撤銷發回，再經原審法院以一○二年度上更㈠字第一○七號刑事判決判處有期徒刑四年二月確定，有各該刑事判決書在卷可稽。則原審一○一年度上訴字第三一八五號刑事判決，其定應執行刑部分已因撤銷改判之結果，基礎已經變動，當然失其效力而不存在，自無拘束力。嗣後原審法院依檢察官之聲請，就抗告人所犯附表編號1至6所示各罪，依數罪併罰規定定應執行刑時，自不受其拘束。抗告意旨所指，顯屬誤會，自無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第七庭

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