最高法院一○三年度台上字第一一九○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一一九○號

上訴人

陳佳烜

選任辯護人

徐國勇律師

選任辯護人

黃育勳律師

上訴人

詹亦樹

選任辯護人

施汎泉律師

選任辯護人

鄧敏雄律師

選任辯護人

許智超律師

上訴人

鄭念益

上訴人

王來因

上列一人選任辯護人

秦嘉逢律師

上訴人

沈學聖

選任辯護人

馮志剛律師

上訴人

吳玉秋

上訴人

廖根木

上列一人選任辯護人

吳錫欽律師

上訴人

林文烜

選任辯護人

許坤立律師

選任辯護人

郭香吟律師

上訴人

陳淑女

選任辯護人

王信凱律師

上訴人

翁千惠

選任辯護人

鄧敏雄律師

選任辯護人

許智超律師

上訴人

蘇貴美

選任辯護人

劉昌崙律師

選任辯護人

許進德律師

上訴人

陳志育

選任辯護人

陳建宏律師

　　　　　　周福珊律師

　　　　　　陳信亮律師

上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年七月十九日第二審判決（一○○年度矚上重訴字第三五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈已改名台灣新北地方法院檢察署〉九十七年度偵字第一四一四五、二○四○三、三○七七

九、三四九一五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

發回（即陳佳烜、詹亦樹、鄭念益、吳玉秋、林文烜、陳淑女、翁千惠、陳志育有罪，蘇貴美共同利用職務機會詐取財物及王來因、沈學聖、廖根木）部分：本件原判決認定：㈠、上訴人陳佳烜自民國九十一年三月一日起就任改制前（下同）台北縣三峽鎮鎮長；上訴人詹亦樹除自九十五年八月起擔任三峽鎮公所主任秘書外，且在九十一年十月起即兼任該所旅遊採購案之評選委員；上訴人鄭念益、王來因為三峽鎮公所負責承辦採購招標業務之行政室課員；上訴人沈學聖係三峽鎮殯葬所所長，後改任三峽鎮公所民政課長，上訴人吳玉秋、林文烜、廖根木、翁千惠、陳淑女分別係同公所財政課長、兵役課課員、里幹事、民政課課員兼服務中心主任、社會課辦事員，並均兼任旅遊採購案之評選委員。前揭上訴人等係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，除陳佳烜對三峽鎮公所採購業務有監督管理權責及採購業務屬詹亦樹主管之事務外，前揭其餘上訴人等就參與評選之旅遊相關採購案業務，亦為其等主管之事務。詎前揭上訴人等對於原判決附表（下稱附表）一「標案名稱」欄所示之「三峽鎮公所91年度里鄰長及社區理監事聯合講習觀摩活動」等旅遊購案，確有共同或分別圖利佳欣旅行社股份有限公司（下稱佳欣旅行社）或該公司負責人蘇貴美指定之其他旅行社，使之獲取承包各該旅遊標案之不法利益等犯行。因而撤銷第一審關於前揭上訴人等部分之科刑判決，依修正前刑法連續犯從一重改判論處陳佳烜如附表二之一編號一所示共同連續犯公務員對監督事務圖利（一罪）及編號二至八十九所示共同犯公務員對監督事務圖利（八十八罪）等罪刑，依連續犯從一重改判論處詹亦樹、鄭念益各如附表二之二編號一、二之四編號一所示共同連續犯公務員對主管事務圖利（各一罪）及各該編號二至八十九所示共同犯公務員對主管事務圖利（各八十八罪）等罪刑，論處王來因如附表二之五所示犯公務員對主管事務圖利（一罪）罪刑，暨論處沈學聖、吳玉秋、廖根木、林文烜、陳淑女、翁千惠各如附表二之六、二之七、二之八、二之九、二之十、二之十一所示犯公務員對主管事務圖利（沈學聖十一罪、吳玉秋八罪、廖根木十四罪、林文烜六罪、陳淑女十五罪、翁千惠十二罪）等罪刑。㈡、上訴人陳志育係三峽鎮龍埔里里長，九十三年九月間，利用擔任里長向三峽鎮公所申請補助費用，以辦理「龍埔里環保義工縣外研習活動」之職務上機會，確有與蘇貴美明知由佳欣旅行社得標之上開研習活動並未舉辦，仍向三峽鎮公所申請核撥補助款新台幣二十五萬二千元，致該公所不知情之承辦人員誤為有舉辦該研習活動，乃如數核定並以支票將該補助款撥付，而共同詐取前揭財物（即附表五編號一之二）之犯行。

因而撤銷第一審關於附表五編號一之二均諭知蘇貴美、陳志育無罪部分之判決，依修正前刑法牽連犯從一重改判論處蘇貴美非公務員與公務員共同犯利用職務機會詐取財物罪刑，論處陳志育共同犯利用職務機會詐取財物罪刑。固均非無見。

惟查：㈠、原判決對於前揭上訴人等就附表一所示旅遊標購案之監督或主管之事務，分別圖利佳欣旅行社，致使獲取不法利益，雖以前揭上訴人等「刻意忽略上開借牌圍標情事，使原應廢標之不利益成為開標、得標之結果，且使原本公正評選可能無法優勝之廠商成為得標廠商，使蘇貴美獲取不法之利益，其利益為該整件標案之得標，其所得為該標案之決標金額（如蘇貴美嗣申請核銷請領之實際金額小於該決標金額者，即為該核銷金額）」，而認附表一「決標金額（核銷金額）」欄所載各該標案之金額，即為其等圖利佳欣旅行社等之不法利益（見原判決上冊第八七頁末二行至次頁第四行）。然貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，除公務員違法圖利之行為外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立；而所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。故公務員以違法方法，使廠商得標承作公共工程或旅遊標案等，該廠商所得不法利益乃其可領得之得標金額，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額（本院一○二年度第三次刑事庭會議決議參照）。則前揭上訴人等以任由蘇貴美借牌圍標或內定特定之旅行社得標等違法方法，使佳欣旅行社或其指定之旅行社得標承攬附表一所示各該旅遊標案，佳欣旅行社等所得不法利益，乃其可領得各該標案之決標金額或核銷金額，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額。原判決遽以附表一所示標案「決標金額（核銷金額）」之總額，作為前揭上訴人等圖利佳欣旅行社「不法利益」之計算基準，顯將圖利對象收回原所支付之成本、稅捐及必要費用等，均視為亦屬增加其經濟價值之現實財物或財產利益，揆諸前揭規定及說明意旨，非唯難認適法，且就此關乎前揭上訴人等圖利對象是否獲得利益之犯罪事實認定及法律適用等「不法利益金額」，未逐一調查並說明其憑以認定之得心證理由，亦有調查未盡及理由不備等違誤。㈡、證據與事實間必須具有關連性，即是否適合犯罪事實之認定，不生關連性之證據，欠缺適合性，如以之資為認定事實之基礎，於論理法則自屬有悖。依原判決之事實記載，蘇貴美於九十五年六月三十日以前，係基於概括之犯意，分別於附表一之三編號一至九所示借牌時間（即九十一年間某日至九十四年間某日），借用該附表所示旅行社之名義、證件投標（見原判決上冊第十四頁首行至第七行），嗣因九十四年底，（改制前）台北縣政府發覺佳欣旅行社之得標率過高，乃要求三峽鎮公所改以「併案發包，複數決標」方式辦理，雖陳佳烜無視該糾正，仍批示「照往例辦理」，惟鄭念益有所顧忌，乃要求蘇貴美設法降低佳欣旅行社之得標率，蘇貴美除繼續借用附表一之三（編號一至十）所示旅行社名義、證件投標外，「為精確掌控得標廠商，避免其他廠商與之競爭，於九十六年間某時，請求鄭念益暗示內部評選委員評選特定廠商為最優廠商。鄭念益既明白陳佳烜內定由蘇貴美所屬或指定之旅行社得標之心意，遂同意配合，在各旅遊採購案進行評選或評選時，或以手比數字、或在白板上書寫之特定廠商名稱上打勾、或表示依企畫書最精美者等方式暗示內部評選委員」（見原判決上冊第十四頁末七行至次頁第十二行、第十六頁第十六至二一行）。亦即陳佳烜、詹亦樹、鄭念益除任由蘇貴美借牌圍標及內定由佳欣旅行社或其指定之旅行社得標，以為圖利外，鄭念益係自九十六年起（即附表一編號二三八以後標案），始對相關評選委員採取上開暗示方法，使評選內定之旅行社為績優廠商而得標。且依附表二之六（見原判決下冊第八九至九一頁）所載，沈學聖係於編號一即「九十六年四月四日」參與評選「96年度春季老人福利公益活動」（即附表一編號二三八）之標案「起」，始有依鄭念益要求或暗示而評選內定之旅行社得標，以為圖利。然原判決說明憑以認定沈學聖有附表一編號二三八、二五四、二五六、二六二、二六六、二六八、二七五、二八一、二九二、二九三、二九八等十一標案（即附表二之六編號一至十一）之共同圖利犯行依據時，卻採沈學聖在法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）詢問時所稱：「確實有擔任評選委員時被要求給予特定廠商得標的情形，伊印象中『九十五年間』比較多，……但伊印象中鄭念益於『九十五年以前』

常用手勢告知評選委員要投給哪家廠商，九十五年以後好像比較少」之供述（見原判決上冊第六八頁第十一至十六行），資為不利沈學聖之論證，非唯事實認定與理由論述相互歧異，於證據法則亦屬有違。又：①原判決並未認定沈學聖有附表一編號二四六「三峽鎮公所龍埔社區發展協會社區會員縣外研習活動」、編號二五○「台北縣義勇消防總隊三峽分隊縣外研習活動」二標案之犯罪事實，但理由中竟以沈學聖供承其等就該二標案進行評選時，有接受鄭念益當場暗示或依先前指示之慣例評選得標廠商等語，及上開標案之採購資料，作為沈學聖有附表二之六所示圖利犯行之證據（見原判決上冊第六九頁第十至十六行及第二四至二九行、第七十頁倒數第八至五行）；②依附表二之七（見原判決下冊第九一至九二頁）記載，吳玉秋僅有附表一編號二四四、二四

八、二五四、二六二、二九八、二九九、三○二、三○七所示八次共同圖利犯行，然原判決說明吳玉秋有該等犯罪事實之依憑時，卻以吳玉秋在北機組經提示附表一編號二三八「96年度春季老人福利公益活動」採購案會議紀錄暨評比總表時，所為該標案其係依鄭念益之指示，評選協一旅行社為第一名之供述，及該標案之採購資料等，作為吳玉秋有附表二之七所示犯行之證據（見原判決上冊第七二頁第十四至二三行、第七四頁第二至三行）；③依附表二之九（見原判決下冊第九三至九四頁）記載，林文烜僅有附表一編號二三八、二七五、二八一、二九二、二九三、二九八所示六次共同圖利之犯行，惟原判決說明林文烜有前開犯罪事實時，卻以林文烜在北機組經提示編號二五○「台北縣義勇消防總隊三峽分隊縣外研習活動」標案之採購案卷時，所為其係依鄭念益指示，而評選得標廠商之供述，並該標案與編號三○五「97年度參觀國家重大建設暨村里自治業務縣外研習活動」之採購資料等，作為林文烜有附表二之九所示犯行之論據（見原判決上冊第七七頁倒數第六至三行、第七八頁倒數第九至五行）；④依附表二之十（見原判決下冊第九四至九六頁）記載，陳淑女係犯附表一編號二四四、二四八、二四九、二五四、二六六、二六八、

二八一、二八二、二八九、二九○、二九一、二九八、三○二、三○六、三○七所示共十五罪，但原判決說明陳淑女有上開犯罪事實時，遽以陳淑女在北機組經提示編號二五○「台北縣義勇消防總隊三峽分隊縣外研習活動」標案之採購案卷時及偵查中，所為該標案與編號二四六「三峽鎮公所龍埔社區發展協會社區會員縣外研習活動」之標案，其均係依鄭念益暗示或指示而評選得標廠商之供述，資為陳淑女有附表二之十所示犯行之認定依據（見原判決上冊第八十頁末四行至次頁首行、第八一頁第十三至十九行）。則原判決顯有以不相關連之證據，作為認定沈學聖、吳玉秋、林文烜、陳淑女犯罪事實之基礎，依上揭說明，於論理法則即屬有悖。㈢、認定事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決雖以陳淑女、翁千惠就「三峽鎮老人會96年度春季老人福利公益活動」之旅遊標案，或稱係依鄭念益之指示而評選特定廠商，或稱知悉蘇貴美借牌圍標，仍依前例評選企畫書製作較精美之廠商得標各等語（見原判決上冊第八一頁第十六至十九行、第八三頁第二三至二六行），據為其等分別有附表二之十、二之十一所示圖利犯行之不利論證。然附表一所列載九十六年之旅遊標案（即編號二三八至二八五），並無「三峽鎮老人會96年度春季老人福利公益活動」之購案，該採購標案之名稱雖與編號二三八「96年度春季老人福利公益活動」類似，但後者得標及參與競標之旅行社，俱與陳淑女、翁千惠所述有異，二者即似非同一標案（前者是否編號三○一即「三峽鎮老人會97年度春季老人福利公益活動」之誤載，本院無從憑認，且原判決未認陳淑女、翁千惠有編號三○一所示犯行）。則原判決以卷內不存在之證據，資為陳淑女、翁千惠之犯罪證據，自有違誤。㈣、附表一編號二八二「三峽里辦公處生態環境保護暨龍舟隊縣外研習活動」、編號二八六「松鶴長壽會縣外環保觀摩研習活動」，並無「其他競標旅行社」參與投標。則編號二八二既僅係由協一旅行社、編號二八六僅係由姊妹旅行社投標並得標，似不生依鄭念益指示評選或比較企畫書何者較優而評定之問題。原判決就參與評選之廖根木（編號二八二、二八六）、陳淑女（編號二八二）、翁千惠（編號二八二、二八六）於僅一家旅行社投標而當然得標之情形下，究如何圖利該旅行社？並未進一步說明審認，即遽為其等就上開標案衡情亦有依鄭念益指示而評選之論斷，非唯理由欠備，亦有調查未盡之可議。㈤、當事人聲請調查之證據未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回或於判決理由內予以說明，其踐行之訴訟程序，即難謂為適法。而當事人聲請調查之證據若確與待證事實有重要關係，就案情確有調查之必要，原審如未加以調查，則又有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。陳志育固於北機組詢問時及偵查中，自白九十三年九月「龍埔里環保義工縣外研習活動」之補助經費，實際上係由民政課課長詹亦樹及李福榮借用上開研習活動名義舉辦該課之活動使用云云，惟詹亦樹、李福榮就此之供述為何？原判決悉未於理由內為必要之說明論述，即遽認陳志育前開自白與事實相符，已嫌速斷。又陳志育在審判中改稱該項自白係誤認九十二年之活動，始為與事實不符之供述，實際上有舉辦，其未隨行參與，係由其妻陳廖月燕代為參加等語。而依旅遊採購卷（九十七年度保字第○○八○七○號扣押物品清單標號一一三箱一之七號）七十九冊中所附佳欣旅行社承攬上開研習活動之估價單所載，九十三年九月十日係住宿「墾丁假期渡假飯店」，翌（十一）日住宿「高雄尊龍飯店」，陳志育並在原審聲請向前開住宿之飯店函詢有無參與上揭研習活動人員住宿之情事及傳喚遊覽車司機（見原審公文、筆錄卷㈢第二三七頁反面），原審未予調查，亦未於判決中說明此項證據方法究如何之不具調查必要性，即逕為不利陳志育、蘇貴美之論斷，自有違誤。又扣案之「三峽鎮龍埔里93年度環保義工縣外研習活動參加人員資料表」，載有參加該活動之四十位里民姓名、年籍及地址，另有邀請單位即高雄市鼓山區雄峰里辦公處之邀請函（里長林振賢）等在卷可按。則前揭研習活動究有無舉辦，非不可函查上開住宿飯店，或傳訊該「參加人員資料表」所載之里民、發出邀請函之里長林振賢等，以為釐清，且前開待證事實，與陳志育、蘇貴美之利益有重要關係，基於公平正義之維護，亦有調查之必要。乃原審俱未詳加究明，即遽予審結，自有調查未盡之違法。陳佳烜、詹亦樹、鄭念益、吳玉秋、林文烜、陳淑女、翁千惠、陳志育上訴意旨分別指摘原判決關於其等有罪部分，蘇貴美上訴意旨指摘原判決關於共同利用職務機會詐取財物部分，及王來因、沈學聖、廖根木等指摘原判決不當，均非無理由。因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無從據以自為判決，應將原判決關於此等部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決認陳志育、蘇貴美牽連犯共同行使業務不實文書罪部分，及說明不另為陳佳烜、詹亦樹、吳玉秋（圖利國鶯通運有限公司）無罪諭知（見原判決上冊第一六七至一九○頁）部分，基於審判不可分，亦均應併予發回。

駁回（即蘇貴美借牌圍標、協議使不投標及詐欺取財）部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。蘇貴美犯如附表二之十二編號九十一（見原判決下冊第一一五頁）所示「共同犯政府採購法第八十七條第四項妨害投標罪」部分，不服原審判決，於一○二年八月九日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。蘇貴美犯如附表二之十二編號一至九十（見原判決下冊第九七至一一五頁）所示「共同犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪」，及附表二之十二Ａ編號二至五所示「共同犯詐欺取財罪」部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，蘇貴美就上開部分竟復提起上訴，顯為法律所不准許，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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