最高法院一○三年度台上字第一一九三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一一九三號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

咼立山

選任辯護人

蕭文濱律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年十二月十八日第二審判決（一０二年度上訴字第一五０六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年度偵字第二五五一八號、一０二年度偵字第五四二四、五四二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告咼立山有原判決事實欄所記載，製造屬第四級毒品之「毒品先驅原料」麻黃（Ephedrine ）及假麻黃（Pseudoephedrine ）之犯行，已為明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論被告以犯製造第四級毒品罪，處有期徒刑二年，及為相關沒收之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於認定被告尚無著手於製造第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，其所為僅能論以製造第四級毒品罪，第一審判決依扣案之被告製毒筆記內容及鑑定證人即法務部調查局鑑驗員劉君義於第一審之證詞，論被告以製造第二級毒品未遂罪刑，為有未合，應予撤銷改判等情，並依據卷附法務部調查局鑑定書、覆第一審法院函等現有具體事證，論析詳明（見原判決理由四、㈠）。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：

㈠、檢察官部分

⑴被告既是透過網路資訊獲取習得製造甲基安非他命之「紅磷法」製程及筆記記載，所辯其僅知甲基安非他命為第二級毒品，不知麻黃被列為第四級毒品且為製造甲基安非他命之先驅原料，顯悖常理，係臨訟卸責之詞，不足採信。⑵檢舉人林文成於警詢時表示被告曾自詡可以製造毒品為傲，此部分所述並非傳聞，足徵被告確有製造毒品之犯罪動機存在無誤。⑶查獲現場雖無紅磷法製造甲基安非他命所需媒介物之碘化氧，但確有紅磷存在，且碘酒係隨時可在藥房或化學材料行等處購得，以進行鹵化與純化之紅磷法製造甲基安非他命，是依現場查扣之化學藥品材料及設備觀察，已堪為製造第二級毒品程度；況被告之筆記內，亦有碘酒合成碘化氧流程記載，顯然現場有無查獲碘，並無舉足輕重之地位，對於被告已開始著手實行製造第二級毒品之犯罪，並無影響，足認被告自始即有製造第二級毒品甲基安非他命之犯意無訛。⑷法務部調查局鑑定查獲地點是否具製毒工廠規模，係以現場查扣之原料及設備為判別，並非以被告之主觀犯意認知為基礎；而依劉君義於第一審之證詞，及卷附被告手寫筆記所記載之製程，可製造出液態之甲基安非他命，且該手寫筆記記載內容，並均朝向圍繞在製造第二級毒品甲基安非他命之終極目標，如此費心專研筆記各情，足認被告係具製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，其上開所辯，顯違經驗常則，屬卸責之詞，不足採信。⑸按現場查扣被告已製成麻黃數量之客觀事實呈現，顯非如被告所辯好奇實驗而已，確為著手製造第二級毒品甲基安非他命之流程無訛。⑹被告若非有心製造甲基安非他命，何須上網查資料又悉心記載筆記，且依被告所有記載資料綜合觀察，所有個別化學製程，環環相扣，均朝向製造甲基安非他命之終極製程，整體綜合觀察，被告製造第四級毒品之甲基安非他命先驅原料之麻黃，顯係已著手實行製造甲基安非他命之未遂，非僅係單純好奇實驗製造麻黃鹼而已。⑺原判決就前述客觀呈現之事實，未依據全案證據資料，相互勾稽，詳加審酌說明，逕以被告於原審所辯，即為有利於被告之認定，難謂合於經驗及論理法則與證據法則，而有不適用法則或適用不當之違背法令。⑻麻黃素業經政府公告列為第四級管制藥品原料藥及毒品先驅原料，含有該成分之藥品如係未經核准擅自製造或輸入者，則屬藥事法第20條第1款規定之偽藥或同法第22條第2款規定之禁藥，且擅自製造偽藥或禁藥者，亦為藥事法第82條第 1項所明文處罰，與原判決所認定之製造第四級毒品既遂（或應構成製造第二級毒品未遂）部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，在原審審理範圍內，然原判決並未論及，有已受請求之事項未予判決及適用法則不當之違法等語。

㈡、被告部分

⑴原判決對於被告如何係明知並基於製造列管之第四級毒品「毒品先驅原料」麻黃、假麻黃之犯意，而著手製造之事實，未說明認定之依據，就被告與其選任辯護人主張被告因不知法律而犯罪，請求減輕其刑，亦未說明不採之理由，且未適用刑法第16條酌減其刑，有理由不備、不適用法則之違法。⑵原判決附表（下稱附表）一編號1 之「麻黃素」，係被告以購得感冒藥錠磨碎萃取而得，原判決誤認係被告向「世瑜中藥行」購得，有事實與理由不符及適用法則不當之違法。⑶原判決未於理由詳加剖述其裁量刑罰之刑度，及被告不適宜宣告緩刑之判斷理由，有理由不備之違法。⑷附表一編號2、3所示之「麻黃」、「麻黃節」及編號5至8所示之感冒藥錠，均為尚未經上訴人加工製造萃取之材料物品原形，尚非查獲製造之毒品，應為預備供犯罪所用之物，而非刑法第38條規定之「違禁物」，原判決認係違禁物而宣告沒收，有適用法則不當之違法等語。

三、惟查：㈠、附表一編號1 所示之「麻黃素」，經送交鑑定結果，認含第二級毒品第89項甲基安非他命及第四級毒品先驅原料假麻黃成分，編號3所示之「麻黃節」及編號5至8 所示之感冒藥錠，經鑑定結果，亦均含（假）麻黃成分，有法務部調查局鑑定書在卷可按；原判決據此認各該扣押物均屬違禁物，並以毒品危害防制條例對於查獲製造第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，乃予以宣告沒收，並非無據，自難謂於法不合；至於該物品係被告購自何處，是否為其自購得之感冒藥錠萃取取得，或為其購得供萃煉製造（假）麻黃之原物，並無影響於其以違禁物之沒收宣告；又被告上訴自陳有該製造行為，係屬執對其不利益之事項而為指摘，有違被告應為自己利益請求救濟之上訴制度本旨，另附表一編號2 所示之「麻黃」，原判決係以供犯本件製造第四級毒品罪所用之物而宣告沒收，被告上訴意旨謂係以違禁物宣告沒收，則為誤解。是被告上開上訴意旨⑵、⑷執此指摘，均非適法之第三審上訴理由。㈡、麻黃、假麻黃同屬行政院公告之「第四級管制藥品原料藥」，未經許可擅自製造之（假）麻黃，兼具偽藥性質；被告未經許可擅自製造（假）麻黃鹼，除成立毒品危害防制條例第4條第4項製造第四級毒品罪外，同時觸犯藥事法第82 條第1項製造偽藥罪。而被告僅實施一個犯罪行為，發生一個犯罪結果，侵害一個法益，自應祗受一個犯罪構成要件之評價，屬於單純一罪。且毒品危害防制條例第4條第4項之「處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。」法定刑，較諸藥事法第82條第1 項所定「處十年以下有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。」之刑罰為重，依法規競合「重法優於輕法」之法律適用原則，即應適用毒品危害防制條例之製造第四級毒品罪處斷。原判決於「法律適用」欄就本件被告之行為，僅論以毒品危害防制條例第4條第4項之製造第四級毒品罪，未為上述適用法律之說明，理由固未盡周詳，但尚無影響於判決本旨及結果，檢察官上訴意旨執此指摘，仍與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈢、被告行為時，麻黃、假麻黃業經行政院公告列為第四級毒品之「毒品先驅原料」（分別為該公告管制品項之編號1及編號7），被告自難諉為不知；是原判決依據被告之供述（於起訴後第一審法官羈押訊問時，即供承：「我〈對檢察官起訴事實〉認罪，我有製造麻黃素，我是好奇去試試看，從麻黃草提煉麻黃素，我知道麻黃素可以製造安非他命」等語），參酌鑑定證人劉君義之證詞及卷附被告之手抄筆記本內容等證據資料，認定被告係「明知」麻黃、假麻黃為毒品危害防制條例第2條第2項第4 款所列第四級毒品之「毒品先驅原料」，不得非法製造，竟基於製造麻黃、假麻黃之犯意，而為本件犯行，事證明確，乃依法論科，並未以被告不知法律而減輕其刑責，於法俱難謂違誤。㈣、量刑之輕重，及是否宣告緩刑，均係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，亦不得以原審未諭知緩刑，指為違背法令；原判決已說明其審酌量刑之情形，並在法定刑度內而為量刑，無何逾越法律規定範圍或濫用權限情事，且經敘明不宜對被告宣告緩刑之依據及理由，自俱無違誤。㈤、檢舉人林文成於警詢時供稱：被告對於自行研習得製毒技術感到相當自傲，私下自稱是「製毒達人」，提煉麻黃後，將成品寄往大陸長沙市進行提煉二級毒品「安非他命」云云；依其所述內容，要僅為該檢舉人之個人聽聞，並無其他確切事證可佐，卷內亦無被告於提煉麻黃後有銷售他處具體情事，自不足為被告具製造甲基安非他命犯意之積極證明，原判決未採為被告製造第二級毒品不利認定之依據，並無不合。

四、經核檢察官、被告其餘上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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