最高法院一○三年度台上字第一二二七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一二二七號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

林耕名

選任辯護人

柳聰賢律師

被告

古榮華

被告

陳○輝

上列一人選任辯護人

楊申田律師

上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年十二月十九日第二審更審判決（一○一年度上更㈠字第二四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵字第七九七六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、被訴違反貪污治罪條例第四條第一項第三款建築或經辦公共工程浮報價額部分：刑事妥速審判法第九條第一項乃明文限制檢察官之上訴權，並彰顯最高法院為嚴格法律審，規定除同法第八條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。又刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款等規定，與嚴格法律審之精神不符，刑事妥速審判法第九條第二項並規定於前項案件之審理，不適用之。即不得執為上訴第三審之理由。故所謂「判決違背判例」，自不包括違背刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條以及第三百九十三條第一款有關之判例。至該條所稱「第二審法院維持第一審所為無罪判決」，係指經事實審法院為實體之審理，所為確定本案刑罰權有無之實體判決，且除單純一罪或數罪併罰案件，得以判決主文所宣示者為據外，實質上或裁判上一罪案件，解釋上應併就判決理由內已敘明不另為無罪諭知之判決部分，為整體性之觀察判斷，以定其各罪是否符合本條之規定，始符立法本旨。本件檢察官係以：被告林耕名自民國八十七年至九十五年間擔任○○縣○○鄉（下稱○○鄉）鄉長，被告古榮華為該鄉鄉公所建設課課長，被告陳國輝為該鄉鄉公所建設課技士，均為依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員。渠等基於使「○○營造工程有限公司」（下稱○○公司）承包工程獲取不法利益之圖利犯意聯絡，及使林耕名博取建設美名再次當選鄉長，明知○○鄉公所欲辦理之「○○鄉創辦濱海遊憩區自治事業計畫興建統包工程」之土地即○○鄉莿桐腳段土地，均係國有財產局無償撥給鄉公所作特定目的事業用地及部分屬保安林地，依法不得作為興建及經營觀光旅館等營利使用之公共造產事業，且○○鄉公所並無經費興建工程，縱以借貸籌措工程經費，亦無力清償，而上開工程並無採取統包之必要，另工程底價金額為新台幣（下同）八千六百五十萬元，依照內政部營建署頒訂「營造業管理規則」第十六條規定，投標廠商須具有「甲等」營造業證書始能承包。又依政府採購法第五十六條第三項之規定，採最有利標之方式決標需報請縣政府核准始能為之。然林耕名仍推由古榮華於八十九年二月十九日，向屏東縣政府及「內政部鄉鎮創業自立基金（後改為內政部公共造產基金會）」貸款九千萬元；兩單位之承辦人員未察，於同年十二月十九日核准貸款。林耕名即開會決議採統包方式招標，再由陳○輝製作招標須知，違法放寬承包商之資格為「乙等（即乙級）」以上營造業，使○○公司得以參與投標，且未向屏東縣政府報請核准，即逕採最有利標，○○公司遂於九十年五月十六日得標。上開工程之監造工作，由邱偉銘（另行偵辦）向鄭增慶（另行偵辦）經營之「○○工程顧問公司（以下簡稱○○公司）」

借牌，以二百萬元得標，○○公司並提供履約保證金二十萬元予邱偉銘向○○鄉公所繳納。嗣○○公司借用「○○○建築師事務所」之名義，於九十年七月二十三日提出「工程設計預算書」送○○鄉公所轉送○○公司核可後，送回○○鄉公所核備，並送○○縣政府鑑核。○○公司即向○○縣政府申請旅館建築執照，惟該旅館基地○○鄉○○○段○○○地號土地，為集貨場使用，依法不得興建旅館，屏東縣政府遂拒發建築執照。斯時，被告等既知本件工程無法以觀光旅館之營收清償貸款，本應終止與○○公司之合約，以避免○○鄉公所及內政部公共造產基金會之損失。

但被告等人竟將旅館變更為「農產展售中心」，地點改為「○○鄉○○○段○○○地號土地」，○○公司便據以申請建築執照而獲准，隨即提出修正後之「工程細部設計書圖」予○○鄉公所及○○公司審核，邱偉銘及被告等均明知該設計書圖有下述浮報情形：㈠、原欲興建三層樓旅館改為二樓展售中心，樓地板面積及室內隔間均減少，二十二間客房衛浴空間減項未施作，模板數量應減少，然卻由七七八八平方公尺增加為八五九九平方公尺，浮報八一一平方公尺，每平方公尺單價為三八○元，計浮報三十萬八千一百八十元。㈡、「山明水秀地標」單價，由七十六萬元，增加為八十六萬八千元，浮報十萬八千元。㈢、「藝術景觀牌樓」單價，由一百八十八萬元，增加為一百九十五萬八千元，浮報七萬八千元。㈣、「泳池廁所整修」單價，由二十八萬九千七百二十元，增加為三十萬一千六百二十元，浮報一萬一千九百元。

㈤、「機械室機械整理油漆及增設給水設備」單價，由六萬五千元，增加為十六萬五千元，浮報十萬元。㈥、「機械室封口打除室內整理補修及新裝鐵門」單價，由一萬八千元，增加為四萬八千元，浮報三萬元。㈦、「假設工程」單價，由三十七萬六千元，增加為六十二萬二千六百二十元，浮報二十四萬六千六百二十元。㈧、原工程預算書「農產品展售中心—住宿接待所設施」項目並無編列假設工程，然工程細部設計書圖中卻浮報「假設工程」，單價為五十六萬元。㈨、「2000 PSI混凝土含澆置」單價為一千八百五十元，然扣除澆置費用二百元，通常價格為一千四百元，則每立方公尺浮報二百五十元，共施工四十五立方公尺，計浮報一萬一千二百五十元。㈩、「3000 PSI混凝土含澆置」單價為二千一百元，扣除澆置費用二百元，通常價格為一千六百元，每立方公尺之單價浮報三百元，施工一千一百三十八立方公尺計浮報三十四萬一千四百元。、「海馬雕塑組」單價，由一百六十九萬一千元，增加為一百八十一萬六千元，浮報十二萬五千元。、「停車廣場」單價，由一千零八十元，增加為一千三百五十元，且施工數量由二百四十平方公尺，變更為九百九十三平方公尺，浮報二十六萬八千一百十元。、「壁燈60W （全配件）走廊燈」單價，由八百元，增加為七千六百元，浮報十三萬六千元。、「廁所抽風機」單價，由六百元，增加為一千二百元，浮報六千六百元。、「冷氣專用插座（全配件）」單價，由八十五元，增加為三百五十元，浮報七千九百五十元。、「音樂電鈴（含按鈕）」單價，由四百五十元，增加為六百五十元，浮報六千元。、「管線固定另料」單價，由八千五百元，增加為一萬四千五百元，浮報六千元。、「打鑿工資」單價，由一萬五千元，增加為二萬五千元，浮報一萬元。、「五金另件」單價，由二萬二千元，增加為六萬七千元，浮報四萬五千元。、「地質鑽探費」單價，由二十八萬元，增加為四十八萬元，浮報二十萬元，被告等竟予核可。並於九十二年一月二十八日完工驗收，支付全部工程款予○○公司。惟工程基地未價購及部分土地屬保安林地，無法取得合法之旅館使用執照，相關設施亦無法以公共造產之名義對外營運而閒置，浪費國家公帑九千萬元，且圖利○○公司二百六十萬六千零十元。因認被告等共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款公務員圖利罪、同法第四條第一項第三款建築或經辦公共工程浮報價額罪嫌。於第一審審理時，復補充所犯法條：貪污治罪條例第五條第一項第二款。第一審審理結果依特別規定關係，判處被告等共同犯貪污治罪條例第五條第一項第二款公務員利用職務上機會詐取財物罪，並於理由內敘明被告等被訴違反貪污治罪條例第四條第一項第三款建築或經辦公共工程浮報價額部分，因與有罪（詐取財物罪）部分有實質上或裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知。被告皆不服第一審判決提起上訴，原審法院審理結果認被告等犯罪不能證明，改判被告等均無罪等情，已詳述其調查、取捨證據之結果及得心證之理由。則被告等被訴建築或經辦公共工程浮報價額部分，已符合前述案經第一審為被告等無罪或不另為無罪諭知之判決後，第二審法院維持第一審所為無罪判決之情形。檢察官不服原判決，於一○三年一月三日就被告等被訴違反貪污治罪條例第四條第一項第三款部分提起第三審上訴，已在刑事妥速審判法第九條施行後，其得提起上訴之理由，自應受前載特別規定之限制。其上訴意旨略稱：本件工程由「渡假旅館」改為「農產品展售中心」後，係由三樓變更為二樓，樓地板放樣面積由一九二○平方公尺減少為一○一二平方公尺，且室內隔間減少一半，有二十二間客房衛浴空間減項未施作，有改制前台灣省○○縣審計室函及審核通知在卷可憑。本件由渡假旅館變更為「農產品展售中心」後，樓層、樓地板、隔間均減少，建造單價理應隨之減少，惟依變更設計前之「設計預算書」及變更後之「細部設計書圖」，該工程預算總額卻均相同，有違常情，況本件工程之監造廠商○○公司負責審核預算書之土木技師鄭增慶於偵查中證稱：鄉公所陳○輝及○○公司卓清安都有說要把總金額八千多萬元全部花完，像藝術品就是以提高單價的方式來消化預算等語，且檢察官於起訴書已舉證本件工程浮報價額之情形，此外，並提出○○公司之「工程設計預算書」、「工程細部設計書圖」、「修正後設計預算書圖」、完工驗收之「驗收表、明細表、數量表、竣工圖」及「○○營造有限公司」完工驗收之○○鄉老人文康活動中心新建工程之「驗收表、明細表、數量表」（其中2000 PSI混凝土之合理單價為每立方公尺一千四百元，3000 PSI混凝土之合理單價為每立方公尺一千六百元）等書證為憑。足證被告等浮報價額之犯行甚明，則原判決認定：「始終未具體說明重新核算後認為有何浮報之情形，該預算各項目與鑑估市價互有高低，從整體而言，尚未發現有明顯高於市價之情形」、「○○公司係基於物價波動因素，始提高單價，並無重覆編列假設工程之情堪予認定」等語，與卷證資料有違，有證據上理由矛盾之違法，且對上開不利於被告等之證據何以不足採，亦未說明理由，亦有理由不備之違法等語。並未指陳原判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例。核與刑事妥速審判法第九條所定得為第三審上訴之理由，不相適合，難謂符合第三審上訴之法定要件。檢察官此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

二、被訴違反貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利及第五條第一項第二款公務員利用職務上機會詐取財物部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服原審判決，於一○三年一月三日提起上訴，雖於一○三年一月十日提出上訴理由書，惟並未敘述被告等違反貪污治罪條例第六條第一項第四款及第五條第一項第二款等部分之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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