最高法院一○三年度台上字第一七六八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一七六八號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

廖銘文

選任辯護人

簡承佑律師

選任辯護人

張育誠律師

上訴人

毛崧霖

上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○二年六月十一日第二審判決（一○一年度上訴字第一○○○號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○○年度偵字第一○四九、四七五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（毛崧霖及廖銘文共同製造具有殺傷力之改造手槍）部分本件原判決認定上訴人毛崧霖於民國一○○年一月十三日、十四日之某日，向不詳之人購得金屬之仿 BERETTA廠九二FS型半自動已換裝土造金屬槍管之手槍（槍枝管制編號一一○二一五九一三三號）及未具底火、火藥之操作彈十七顆後，隨即與其友人綽號「利哥」之真實姓名年籍不詳成年男子，共同基於製造可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯意聯絡，二人合力將該槍管貫通，再重新組裝槍枝，製造成具殺傷力之改造手槍一支。並由綽號「利哥」者將火藥添加在上開操作彈內，而製造具有殺傷力之非制式子彈三顆，再交由毛崧霖收執等情。因而撤銷第一審關於毛崧霖上開部分之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處毛崧霖犯共同製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑。復以公訴意旨略稱：被告廖銘文為址設00縣00市○○里○○路○○○號000玩具店之負責人，於一○○年一月十二日十五時四十七分許，接獲毛崧霖來電，雙方談論槍枝款式、槍管、槍枝組裝搭售價格時，廖銘文建議毛崧霖可購買「搭套」手槍（即將槍枝塑膠零件置換為鋼製零件），談話中廖銘文雖表示槍枝操作管是合法未貫通，惟仍不時暗示毛崧霖：槍管阻鐵可貫通使用。毛崧霖遂於同年月十三日前往迪斯耐玩具店，向廖銘文購買上開槍枝管制編號○○○○○○○○○○號之改造手槍及未具殺傷力之改造子彈。廖銘文隨即當場將上開改造手槍塑膠零件置換為鋼製零件，而該槍管僅前一、二公分為實心，槍管後段則為貫通，並向毛崧霖表示將管子修一下即可，毛崧霖取得後旋於同年月十三日後某日，在其住處內，以電鑽貫通槍管，而與廖銘文共同製造前開具有殺傷力之改造手槍，因認廖銘文涉有槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之罪嫌。惟經審理結果，認不能證明其犯罪，因而撤銷第一審關於廖銘文該部分之科刑判決，改判諭知廖銘文無罪。固非無見。

惟查：（一）、個別案件之犯罪情節及證據資料本未盡相同，基於個案拘束之原則，自不得以他案判決理由，執為本案判決之論據。原判決謂：警方於偵查廖銘文涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例時，亦曾另案查獲姚杉煜有涉嫌改造手槍之犯行，姚杉煜於警詢時證稱伊曾……向廖銘文以新台幣（下同）一萬八千元之價格購買操作管，伊以鋼鋸將該操作管鋸通等語，嗣警方將姚杉煜移送台灣板橋地方法院檢察署偵查起訴，而姚杉煜與廖銘文亦無仇隙、怨懟及金錢糾紛，惟經台灣板橋地方法院審理後，未採姚杉煜上開警詢供述，另行認定姚杉煜所改造之手槍係在台北市西門町獅子門大樓附近所購得。是僅據證人於電話中與廖銘文之對話及其於警詢中之供述，即認定證人所述與事實相符，在無其他積極證據證明下，確有疑義云云（見原判決第十四頁）。率執他案判決內容為本案判決之論據，其理由之敘述難謂與證據法則無悖。（二）、認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。廖銘文確曾於一○○年一月十二日十五時四十七分許，持用○○○○○○○○○○號行動電話與毛崧霖持用之○○○○○○○○○○號行動電話談論槍枝款式、槍管、槍枝組裝搭售價格事宜，廖銘文並建議毛崧霖可購買「搭套」手槍，談話中廖銘文雖表示槍枝操作管是合法未貫通，惟仍不時以「稍微修一下就可以」等語，暗示毛崧霖槍管阻鐵可貫通使用。毛崧霖遂於同年月十三日前往前揭玩具店，向廖銘文購買上開管制編號之改造手槍及未具殺傷力之改造子彈十七顆，廖銘文當場將該改造手槍塑膠零件置換為鋼製零件，雖廖銘文使用存有阻鐵之槍管，然該槍管僅前一、二公分為實心，槍管後段則為貫通，其並向毛崧霖表示「回去管子修一下就好了」等情，毛崧霖遂於購買後某日，在其住處內，以電鑽貫通槍管而與廖銘文共同製造前開具有殺傷力之改造手槍等情，迭據證人毛崧霖於警詢、偵查及審判中結證綦詳（見偵字第一○四九號卷一第一四二頁、第一四三頁、第一四八至一五三頁、一審卷一第一一八頁反面、第一二○頁、第一三一頁反面、第一三四至一三六頁反面、第一四一頁及反面）。毛崧霖上開如何與廖銘文共同製造前開具有殺傷力之改造手槍之陳述前後相符，並無嚴重瑕疵可指。

且原判決亦確認：「廖銘文自承門號○○○○○○○○○○號行動電話係其所持用」（見原判決第十四頁），自應認毛崧霖上開陳述為真實。而依卷附之一○○年一月十二日十五時四十七分之通訊監察譯文，毛崧霖先向廖銘文詢問操作管之價錢，廖銘文答稱：「一支都要一萬五至一萬八」，又進一步向毛崧霖表示：「我也有搭套」、「三萬五是我們要調到好給你」、「我建議你連本體一起買」、「我修到好給你，你不用自己買本體回去，自己再修」，毛崧霖聽聞後隨即表示：「對！對！我就是說這一組」

，廖銘文又答稱：「買全套或許會貴一點，但是我們整體把你搭到好，對你來講幫助比較大啦！」、「九二我們也有做滑套」、「一支要三萬」、「我們的是一體的」、「我們的不是分離的，那一塊滑套絕對是值得購買，那一塊滑套很少」、「你住新竹，有機會跑一趟看看，對你幫助較大，不然直接寄給你也可以」，毛崧霖聞訊後隨即表示：「這兩天有空我下去一趟好了」（見偵字第一○四九號卷一第一三五至一三七頁）。則上開通訊監察譯文之內容非但與毛崧霖所證述：其本僅欲購買操作管，經廖銘文一再於電話中遊說，乃興起購買改造手槍之念頭，並表示過一、兩天將前往玩具店選購之購槍源由相符，且廖銘文於電話中所稱槍管一支約一萬五千元至一萬八千元、滑套約三萬元乙節，亦與毛崧霖上開證述一致，足證毛崧霖證稱：扣案改造手槍係向廖銘文購買，並依其指示貫通槍管之阻鐵等情，似非憑空虛捏。而扣案改造手槍經採檢視法、性能檢驗法等方法鑑定結果，認係仿BERETTA 廠九二FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局一○○年四月十一日刑鑑字第一○○○○二二三二八號鑑定書及所附照片在卷可稽，復有經警查扣之上開槍枝可憑。是就上開證據之關連性綜合觀察，公訴人認扣案槍枝係毛崧霖向廖銘文購買後，推由廖銘文先行改造置換槍管，復由毛崧霖依廖銘文之指示貫通槍管之阻鐵，共同完成該改造槍枝之製造行為，廖銘文涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之罪嫌，似非全無所本。原審未綜合卷內上開證據資料以為判斷，卻認上開扣案槍枝係毛崧霖向不詳之人購得（見原判決第二頁），並將相關不利廖銘文證據分拆而謂：「毛崧霖上開證詞，雖均有描述向廖銘文購買扣案槍枝之經過、廖銘文組裝槍枝之過程及槍枝各部位之價格等細節。惟此情仍係屬毛崧霖之自白或對己不利供述之範疇，尚不足作為其所述廖銘文犯罪事證之補強證據」云云，認廖銘文無該部分之犯行（見原判決第十五、十九頁）。其理由之說明自有違背證據法則之疏誤。（三）、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。毛崧霖先後於偵審中所證述：於電話中經廖銘文一再遊說，乃起意購買改造手槍，隨即擇期前往玩具店選購扣案槍枝後，由廖銘文先行改造槍管，復由於返家後依廖銘文之指示貫通槍管之阻鐵，共同完成該改造槍枝之製造等情之陳述，均相符合，已如前述。佐以卷附上開通訊監察譯文，足認其上開所陳共同製造改造手槍之基本事實，與真實性無礙。而毛崧霖於電話中與廖銘文討論槍枝之款式、槍管、槍枝組裝搭售價格事宜時，縱曾表示欲購買九一五型槍管，然依常情其非不得於到達現場後，另決定購買本案查扣之改造手槍之九二型槍管，是上開證據似不影響相關犯罪事實之認定。原判決未詳予闡析論敘廖銘文與毛崧霖二人上開通訊監察譯文中之上開對話內容，如何得以推翻卷存其他證據資料之證明力，徒以兩人電話中達成買賣合意之槍管應為九一五型，與本案查扣之改造手槍係九二型槍管不符，故亦難據此認毛崧霖（應係廖銘文之誤）有賣該改造手槍給毛崧霖（見原判決第十六頁）。其就卷內證據資料之取捨及事實之認定，似有悖於經驗法則，而有採證違背證據法則及判決理由不備之違疏。（四）、槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」。依其犯罪型態兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡，此為本院最新之統一見解。原判決未及審酌，仍以：本件毛崧霖遭查獲時，其仍持有扣案改造手槍，並無移轉與他人持有之情形，而仍為其自己持有中，應無所謂供出槍枝「去向」可言，認無前揭規定之適用（見原判決第七頁），難謂無適用法則不當之違誤。檢察官及毛崧霖上訴意旨分別執以指摘原判決關於此部分違法，非無理由。而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於廖銘文、毛崧霖共同製造可發射子彈具殺傷力之槍枝部分有發回更審之原因。

二、上訴駁回（廖銘文被訴幫助製造具殺傷力之空氣槍及毛崧霖非法寄藏手槍）部分

（一）廖銘文被訴幫助製造具殺傷力之空氣槍部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審以公訴意旨認廖銘文曾於一○○年一月十二日前一星期之某日，在其開設之000玩具店，將具殺傷力之空氣槍及鋼珠彈一包出售與龔道義時，當場拆解槍枝並告知龔道義可更換彈簧，增加射擊威力。嗣龔道義將上開槍枝買回試射後，發覺射擊力無法穿透鋁罐，遂於同年二月十日前某日，再次前往000玩具店，向廖銘文購買磅數較高之彈簧，廖銘文即以此方法幫助龔道義將磅數較高之彈簧置換原有彈簧而製造前開具有殺傷力之空氣槍。因認廖銘文涉有刑法第三十第一項、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之罪嫌。惟經審理結果，認不能證明廖銘文有該部分之犯罪，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判諭知廖銘文被訴幫助製造具殺傷力之空氣槍部分無罪。已綜核卷內全部證據資料，詳加審酌論斷，從形式上觀察，並無違法情形存在。

又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘為違法。原判決已就廖銘文之供述、證人龔道義之證述，卷附電話錄音譯文等證據資料，逐一剖析，參互審酌，認檢察官對於起訴廖銘文涉犯幫助製造具殺傷力之空氣槍之犯罪事實，其所提出之證據，不足為其有罪之積極證明，所指出證明之方法，亦無從說服法院以形成有罪之心證，基於無罪推定之原則，改判諭知廖銘文被訴上開部分無罪，業於理由欄內詳敘其取捨論斷之理由。並以證人龔道義固一再指陳扣案空氣槍內之彈簧係向廖銘文購買。然依卷附龔道義與廖銘文通訊監察譯文觀之，其內容中除廖銘文表示並無印象龔道義有向其購買該空氣槍外，其餘則係廖銘文教龔道義槍枝朝下時，子彈會滾出來之障礙如何排除之對話，其二人均未提及有關空氣槍射擊力道如何加強及買賣彈簧之情事。是上開通訊監察譯文顯與廖銘文是否曾出售彈簧，用以幫助龔道義改造空氣槍之構成要件無直接關聯，尚不足資為龔道義所指訴廖銘文犯罪事實，即出售彈簧用以幫助龔道義改造空氣槍犯行之補強證據。此外又查無其他積極證據足資用以擔保龔道義所指訴廖銘文犯罪事實之真實性，自不能僅憑龔道義片面指訴，而遽認廖銘文犯有該部分之犯行，俱有卷存證據資料可資覆按。核其取捨證據之理由，並無悖於經驗法則及論理法則，自難遽指判決違法。檢察官上訴意旨謂：龔道義已就廖銘文如何將扣案空氣槍內之彈簧售賣與龔道義之上開犯罪事實，於偵審中證述詳實，並無矛盾之處，且依通訊監察譯文所示，廖銘文於龔道義撥打電話予廖銘文，詢問相關事宜時，廖銘文立即於電話中詳細教導龔道義修理空氣槍之流程，應足證龔道義所述均與事實相符，原判決卻認尚乏證據證明該空氣槍係廖銘文所販賣，有判決理由違背證據法則之違誤云爾。均係就原判決已調查說明之事項，單憑個人己見，或以揣度之詞，對相同證據資料為不同之評價，執以指摘原判決違法，難認係合法之第三審上訴理由。至檢察官其餘上訴意旨，對原判決上開部分究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之表明，徒憑己意，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，俱不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。

綜上所述，應認本件檢察官就廖銘文被訴幫助製造具殺傷力之空氣槍部分之上訴不合法律上之程式，予以駁回。

（二）毛崧霖非法寄藏手槍罪部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件毛崧霖非法寄藏手槍罪部分，經原審審理結果，認其犯行明確，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處毛崧霖非法寄藏手槍罪刑。毛崧霖不服此部分判決，於一○二年六月二十八日提起第三審上訴，所敘述者，俱屬其所另犯共同製造可發射子彈具殺傷力之槍枝部分之上訴理由，並未敘述其非法寄藏手槍部分之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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