最高法院一○三年度台上字第一九三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第一九三號

上訴人

張佩剛

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十一月五日第二審判決（一０二年度上訴字第二三八五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一０二年度偵字第一五九六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人張佩剛有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。因而維持第一審論處其販賣第二級毒品，累犯四罪刑之判決（均處有期徒刑），駁回其第二審上訴。

上訴意旨略稱：上訴人已提供毒品之來源，警方未盡力或尚未查獲該來源，應屬警方之責任，竟否定上訴人得依法減免刑期之機會，有適用法則不當之違法；上訴人販賣毒品牟利非事出無因，且販賣數量、所得等犯罪情狀輕微，原審未酌情依刑法第五十九條減輕其刑，非無適用法則不當之虞云云。惟查，㈠、毒品危害防制條例第十七條第一項規定之減輕其刑，以供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯為要件，倘所供之毒品來源僅有綽號，而難以特定為何人，致偵查犯罪機關人員無從有效實施調查或偵查作為而查獲，即與上開規定之要件不合。本件上訴人祇供述其毒品來源為綽號「滿子」之不詳男子，因供述內容欠缺年籍等相關具體資料，致警察無從據以查獲該毒品來源之正犯或共犯，有新北市政府警察局金山分局函文在卷可稽，原判決因而說明無依上揭規定減免其刑之理由，並無違法。㈡、刑法第五十九條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。原審未認上訴人本件販賣毒品之犯行，客觀上有何足以引起一般同情之可堪憫恕情形，乃未適用該規定酌減其刑，不生違背法令之問題。

上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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