最高法院一○三年度台上字第二○四八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二○四八號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃 煒

即被告

吳培源

上列一人選任辯護人

江錫麒律師

　　　　　　王炳人律師

上列上訴人等因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年二月二十五日第二審判決（一０一年度上訴字第六一七號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一００年度偵字第四０四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告丙○、甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於被告等二人部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處其等成年人共同故意對少年犯殺人未遂罪刑，固非無見。

惟查：(一)兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條規定：「成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一」，係對正犯、共犯或被害人為未滿十八歲之兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質。成年人依該項規定加重其刑者，固不以其明知正犯、共犯或被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人具有不確定故意，始足當之。原判決事實欄認定被告等二人均為成年人共同殺害傅姓少年（民國八十一年十一月六日生，真實姓名年籍等資料詳卷）未遂等情，於理由欄雖說明「被告丙○、甲○○二人於行為當時顯均為已滿二十歲之成年人，已具完全之行為能力，均有通常之辨別能力，是被告二人當時應可預見告訴人傅姓少年可能為尚未滿十八歲之少年，竟率爾對告訴人傅姓少年為上開殺害行為，是其等主觀上即有縱對未滿十八歲之告訴人傅姓少年為上開殺害行為，亦不違背其本意之不確定故意甚明。」

等由（見原判決第三十二頁第十二行至二十一行）。然證人即告訴人乙○○於偵查時結證稱：「（你當時被毆打砍傷的經過？）我在車子裡面睡覺，傅○○也在睡覺，車上就我們二個」（見九十九年度偵第一六七０號偵查卷二第六十八頁），嗣於第一審審理時結證稱：「（檢察官問：當時跟你在同車的傅○○他是坐哪裡？）坐後座。」（見一審卷第二四四頁正、背面），且證人即被害人傅姓少年於偵查時證稱：「（九十九年三月十四日凌晨一時許，你是否與乙○○於苗栗縣北勢大橋附近之全家便利商店遭人砍傷？）是。」、「（請詳述案發經過？）……我只記得我上他（乙○○）車大約十五分鐘，突然有十幾台車從苗栗市方向往北勢大橋開過來，有一輛車堵住我們前面，我印象中那輛車顏色應該是白色或銀色，之後其餘車輛也停在我們旁邊，我當時是坐在副駕駛座後方，我只記得右後方車窗玻璃突然破掉，有人拿角鐵戳進來，剛好打中我右腦頭蓋骨，我整個人就昏迷了，事後發生何事，我就不記得了。」等語（見國防部中部地方軍事法院檢察署偵查卷第五十八頁）。苟上開證述無誤，傅姓少年被害時既是坐在小客車後座睡覺，並未在車外走動，其遭在車外之被告等以鐵棍戮擊小客車後，因被戳刺頭部、胸部等要害，立即昏厥，且依原判決之認定，案發當時係凌晨一時許，天色應猶昏暗；參之本件事端乃因乙○○個人之情事而起，與傅姓少年毫無關連，被告等二人如不識傅姓少年，如何於為本件犯行時應可預見傅姓少年可能為尚未滿十八歲之少年？原判決並未詳加釐清及說明其依憑，即有判決理由不備之違誤。（二）有罪之判決書，應說明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。

故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則難謂無判決不備理由之違誤。又事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列說明，始為適法。而證據雖已調查，而其內容仍未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即有證據調查未盡之違失。原判決事實記載：「黃○杰、詹皓雲、丙○、甲○○及其餘真實姓名年籍均不詳之成年男子，分持角鐵、木棍、鐵棍等物，朝乙○○、傅姓少年身體各部位猛力揮砍、敲打、戳刺。洪○麟、陳○維、梁○○、謝○正、劉○彥、江○榮等六人則下車在場助勢。傅姓少年因當場遭戳到頭部、胸部等要害部位，立即昏厥……乙○○在車內遭攻擊時，負傷跳出車外往附近之……後方稻田逃逸（下稱：『第二現場』），惟仍遭李○淇、黃○杰、詹○雲等人一路持西瓜刀、角鐵等物品追逐揮砍，後因傷勢過重而倒臥田中，被李○淇等人捉住繼續毆打，最後遭李○淇等人帶入同夥駕駛之不詳車輛後車廂中，載至苗栗縣苗栗市嘉盛里東路附近，經再次毆打後，丟棄於水田中……」（見原判決第三頁），似認定被告等並未參與第二現場之犯行。惟於判決理由說明：「……綜合告訴人乙○○及傅姓少年等二人上開被害經過，在場共同攻擊告訴人乙○○及傅姓少年之人，均得依其攻擊之主觀動機及目的（報復劉育榤遭砍傷，意欲尋仇）、以及客觀上攻擊人數眾多（數十人）、所持用之器械殺傷力極強（西瓜刀或武士刀、角鐵、棒球棒、木棍、鐵棍等物）、告訴人幾無招架餘地……告訴人被害過程（傅姓少年當場昏厥在車內，乙○○則遭追逐三十餘公尺，遭圍捕後仍被載往他處繼續施暴，二人均係身體致命重要部位受傷，且傷勢嚴重，足認係遭兇手猛烈砍殺、兇手下手極重、殺意甚堅）……」，「……丙○、甲○○與同案被告李○淇、黃○杰及其他不詳姓名年籍之成年人共約數十餘人，基於殺人及毀損之共同犯意聯絡及行為分擔，由被告丙○持鐵棍、被告甲○○持木棍、同案被告李○淇持西瓜刀、同案被告黃○杰、詹○雲及其餘真實姓名年籍均不詳之成年男子數十餘人，分持角鐵等物，……由李○淇持西瓜刀朝坐於車內之乙○○頭部揮砍，並由黃○杰、詹○雲、丙○、甲○○……分持角鐵、木棍、鐵棍等物，朝告訴人乙○○、傅姓少年身體各部位猛力揮砍、敲打、戳刺，致告訴人傅姓少年受有上開重傷害，及告訴人乙○○在車內負傷跳出車外往附近之『第二現場』後，仍遭李○淇、黃○杰、詹皓雲等人一路持西瓜刀、角鐵等物品追逐揮砍……整個行為顯係基於報復之單一目的，而分持上開兇器敲壞擋風玻璃朝坐於車內告訴人乙○○、傅姓少年行兇，並同時砸車，其等砸壞擋風玻璃戳向車內之告訴人乙○○、傅姓少年，應係殺人行為之著手。至其等殺傷告訴人傅姓少年後，再追殺告訴人乙○○……」（見原判決第二十九頁第十一行至第二十二行、第三十四頁第十三行至第三十五頁第五行），似又認定被告等就第二現場之犯行，亦有犯意之聯絡及行為之分擔，就該部分之犯行仍應負責。惟甲○○始終否認有參與該部分共同殺人之犯行，辯稱：伊當時僅純粹參與砸車，並未參與殺害乙○○及傅姓少年云云，且證人即被害人乙○○於第一審審理時結證稱：「（檢察官問：我的意思是說，你被追到稻田那邊去的時候，你有沒有看到丙○或是甲○○，或是陳冠維？）我只有看到丙○而已。」、「（檢察官問：只有看到丙○？）對。」、「（檢察官問：那你看到甲○○的時候，有沒有確認甲○○有沒有打你？）沒有。」、「（檢察官問：是你確認還是不能確定，你之前都講不確定？）我有看到他，但是我不能，我沒有看到他打我，我當然不能說他打我。」、「（檢察官問：所以你在稻田那邊到底有沒有看到甲○○？）沒有。」各等語（見第一審卷第二四五頁正、背面）。

果乙○○所證無誤，甲○○似未參與第二現場之追殺犯行，則甲○○何以就第二現場之犯行，亦須同負共同正犯之責任，原判決並未剖析明白及詳予論述，即有證據調查未盡及判決理由不備之違誤。檢察官及被告等均上訴指摘原判決違法，非無理由，且原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。另被告等毀損部分，原判決既認此部分與其等上開殺人未遂得上訴第三審部分，有裁判上一罪關係，此部分自應併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｑ