最高法院一○三年度台上字第二一五八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二一五八號

上訴人

陳信宏

　　　　　　詹智丞

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年三月六日第二審判決（一○三年度上訴字第一八八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○二年度偵字第一一九七五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人甲○○、乙○○有原判決附表（下稱附表）一編號1至6所示犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人等共同販賣第三級毒品罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。

甲○○上訴意旨略稱：㈠、前案起訴書既已起訴甲○○自民國九十六年六月十二日起至同年七月三十一日止出於單一犯意接續販賣第二級毒品搖頭丸ＭＤＭＡ（下稱搖頭丸）及第三級毒品愷他命（下稱愷他命）予蘇○元、劉○逢二人犯行，無論起訴書係以接續犯一罪或數罪起訴，亦不論法院係認定接續犯或集合犯一罪，或部分有罪、部分無罪，基於一事不再理原則，前案既經判決確定，當然禁止國家再為重複之追訴或審判，本件應為免訴判決，始為適法。附表一編號 1（九十六年六月二十五日凌晨四時十一分許）、5（同日二十一時許）部分；附表一編號3（同年七月七日凌晨五時三十四分許）、 4（同年七月八日凌晨四時五十一分許）部分；及附表一編號 2（同年六月十八日凌晨一時一分許）與附表二編號 2（同日凌晨五時二十六分許）部分等販賣愷他命犯行，各應論以接續犯一罪，均受前案判決效力所及，而應諭知免訴。㈡、附表一編號 6（九十六年六月二十六日晚上七時十分許）部分，前案起訴書起訴上訴人等販賣毒品之時間、地點、對象與本案均相同，只有販賣毒品之種類為搖頭丸或愷他命之差異。前案既經實質審理，並於理由內說明不另為無罪之判決確定，即應受確定判決所拘束，不得再就較輕之罪名，另行起訴上訴人等共同販賣愷他命。原判決就此部分未為免訴之諭知，亦有違誤云云。

乙○○上訴意旨略稱：㈠、本件業經前案判決確定，檢察官再重行起訴，有違一事不再理原則。㈡、證人蘇○元、劉○逢於偵查中之陳述，未經交互詰問、合法調查，自難認有證據能力。原審仍採為判決基礎，未予傳喚到庭調查並接受交互詰問，其採證法則自有違誤。㈢、本件除蘇○元、劉○逢及共犯劉哲宇、張証泰前後不一致而有瑕疵之陳述外，並無積極證據證明其有販賣毒品犯行，應為乙○○無罪之諭知云云。

惟查：㈠、刑事訴訟法第三百零二條第一款規定「案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決」，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固有其適用。惟起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。又接續犯之所以僅成立實質上一罪，非僅行為人主觀上係基於單一犯意，尚由於其所著手實行之自然意義上數行為，或因係於同一時、地或密切接近之時、地所為，在時空上具有密切關係，且侵害同一法益，即學理上所謂「重覆性接續犯」，或因係組成犯罪行為之各動作，先行之低度行為，因尚未能完成其犯罪，而再繼續後行之高度行為，以促成其犯罪結果，致先行之低度行為應為後行之高度行為所吸收，即學理上所謂「相續性接續犯」，其各行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會通念，認應合為包括之一行為，予以評價，較為合理所致。故重覆進行之數個同種類行為，需具有足令社會上一般人均認其不具獨立性，而應將之視為單一犯罪行為予以評價之時空上密切關係，始得認係重覆性接續犯。而毒品危害防制條例處罰販賣毒品行為，旨在防阻毒害蔓延。依其處罰之規範目的，販賣毒品固包括意圖營利而販入之行為，然尤重在促使毒品散布，足致毒品氾濫之賣出牟利行為。以一行為同時同地販入之毒品，若於販入後，於不同時、地始陸續賣出予多數人牟利，其各次賣出毒品行為所造成不同之毒品散布效果，依社會通念，顯難認不具獨立性而應將之全部視為一體僅論以單一犯罪。原判決業已說明台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一九九三四號起訴書起訴上訴人等於九十六年六、七月間，以單一犯意，接續販賣愷他命等情，嗣經台灣台中地方法院以九十六年度訴字第三五四二號及台灣高等法院台中分院九十七年度上訴字第六七一號、九十七年度上更㈠字第三一七號判決確定（下稱前案）；而上訴人等無論是前案或本案之各次販賣毒品行為，均事先以電話聯絡關於交易毒品種類、數量、金額、地點等細節妥當後，再依約交易；各次販毒行為，均於滿足各該次營利之意圖後即行完成。是各次販賣行為，彼此間均具有獨立性，時間差距亦可明顯區隔，依一般社會健全觀念，不能認係出於單一之決意，於密切接近之時、地，接續實施侵害同一法益之接續犯。前案起訴書固以接續犯一罪起訴，然已為前案確定判決所不採，仍予分論併罰；本件上訴人等被訴如附表一編號1至5部分與前案部分事實，復無接續犯實質上一罪關係，而屬數罪，並非同一案件，自不受前案確定判決效力所及，爰予以分論併罰等語（見原判決第七、九頁），其所適用之法則，並無不合。上訴意旨猶指前、後二案為接續犯一罪，前案既已判決確定，本件即應為免訴之諭知云云，顯係誤解法律，核無可取。㈡、案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。此係因同一案件，既經法院為實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，依一事不再理之原則，不許再為訴訟客體，更為其他有罪或無罪之實體上裁判。而案件是否同一，以被告及犯罪事實是否均相同為斷，所謂事實同一，應從「訴之目的及侵害性行為之內容是否同一」

為斷，即以檢察官或自訴人請求確定其具有侵害性之社會事實關係為準，亦即經其擇為訴訟客體之社會事實關係。而判決理由之說明，縱使涉及其他犯罪事實之認定，因非檢察官或自訴人擇為訴訟客體之社會事實關係，自難認具有判決之實質確定力，即非既判力所及，亦不得資為認定是否同一案件之準據。查前案起訴書起訴上訴人等與林○玲於九十六年六月二十六日晚上七時十分許，在林○玲位於台中市龍井區住處樓下，共同販賣搖頭丸予劉○逢，涉犯毒品危害防制條例第四條第二項罪嫌。本件則起訴上訴人等及林○玲（業經第一審判決有罪確定）共同於上開時間、地點販賣愷他命予劉○逢，涉犯毒品危害防制條例第四條第三項罪嫌（即附表一編號6 所示）。顯見上訴人等本件被訴共同販賣愷他命之犯罪事實，並不包含在前案請求確定之訴訟客體範圍內。雖前案確定判決依憑劉○逢於前案第一審所為關於該次交易應係購買愷他命等語之證詞，佐以該次交易之通訊監察譯文內容亦無法判斷交易毒品之種類為搖頭丸等情，而於理由欄內說明依檢察官所提出之證據不足以證明上訴人等有該次販賣第二級毒品犯行，原應為無罪判決之諭知，然公訴人認此部分與其他有罪部分有集合犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知等語（見他字卷第五十三、五十四頁）。惟此僅在說明上訴人等被訴共同販賣搖頭丸犯行，並無證據證明；而非就上訴人等究有無共同販賣愷他命之事實予以實體上之認定。蓋該販賣愷他命部分，並非前案起訴書擇為訴訟客體之社會事實關係。揆諸上開說明，難認本件上訴人等被訴販賣愷他命予劉○逢案件，與前案被訴販賣搖頭丸予劉○逢之犯罪事實同一。上訴意旨猶指本件附表一編號6 所示部分，為前案不另為無罪確定判決效力所及，應為免訴判決之諭知云云，同無可取。㈢、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決業已說明依憑上訴人等於偵查、第一審及原審之自白，綜核蘇○元、劉○逢於前案審理中，及證人即同案被告劉○宇、張○泰、林○玲於前案警詢、審理中等證詞，佐以卷附指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、通聯調閱查詢單、通訊監察書及第一審勘驗各次毒品交易之通訊監察譯文錄音光碟結果等證據資料，認上訴人等自白販賣毒品與事實相符，堪予採信。另援引甲○○於前案第一審陳稱：伊每賣新台幣（下同）一千元之愷他命約可賺一百元等語及乙○○於警詢中陳稱：每次販賣愷他命抽取三成之報酬等語，資以認定上訴人等主觀上具有營利之意圖。核原判決已說明其證據取捨及判斷之理由。所為論述，俱與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則情形。㈣、至乙○○上訴意旨所指蘇○元、劉○逢於偵查中之陳述，原判決書並未引為不利於上訴人之證據資料（見原判決第五頁）；又本件上訴人等被訴附表一編號1至6所示各次販賣愷他命予蘇○元、劉○逢犯行，業據蘇○元、劉○逢於前案第一審到庭經具結後交互詰問（前案第一審卷第一宗第二五九至二六一頁、第三三七頁、第三四一頁至第三四三頁）；嗣本件原審法院依法踐行調查蘇○元、劉○逢上開前案第一審之證述程序時，乙○○亦表示無意見（見原審卷第六四頁背面），乙○○在原審亦從未請求再予傳喚蘇○元、劉○逢到庭調查詰問，待上訴本院後，始指摘原審未傳喚蘇○元、劉○逢到庭詰問云云，自係未依卷內資料，任意指摘，仍非適法之第三審上訴理由。上訴人等上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴係屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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