最高法院一○三年度台上字第二二一八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二二一八號

上訴人

鄭正琦

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年五月十三日第二審判決（一○三年度上訴字第一一五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○一年度偵字第一○○三六號，一○二年度偵字第一九四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人鄭正琦有如其事實欄所載之犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，並對上訴人所辯各節如何不足採信，均已依據卷內資料，予以指駁、說明，因認上訴人犯行明確，而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品（均累犯）六罪刑（均處有期徒刑）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，由形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略稱：上訴人就本件之毒品海洛因交易，並無營利之意圖，本件亦無相關毒品等物扣案，原判決仍認上訴人成立買賣第一級毒品罪，且就上訴人主張供出毒品來源部分，未說明有何不能行使查緝之職權之原因，有理由不備之違誤；將非屬上訴人所有之手機，認係供販賣第一級毒品所用之物而宣告沒收，有適用法則不當之違誤云云。

四、惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。本件原判決依憑上訴人自承有於原判決附表編號1至6所示之時間、地點與證人陳信宏、潘彥彰及王俊雄見面，並交付第一級毒品海洛因及收取金錢之陳述，陳信宏、潘彥彰、王俊雄之證述，佐以通訊監察書、通訊監察譯文等證據資料，並參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷說明㈠販賣毒品罪，其行為人主觀上須有營利之意圖，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要。又因毒品毒害人民甚深，政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品，並嚴格執行查緝販賣毒品，媒體對此報導既深且廣，應為民眾所熟悉。而販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品海洛因價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。上訴人在本件交易過程中，既分別向陳信宏、潘彥彰及王俊雄收取金錢並交付毒品，已具有販賣之客觀要件，對上訴人而言應極具風險性，而其與陳信宏等三人間，復無深刻交情或其他密切關係，亦非至親關係，應認上訴人若未能從中獲取利潤，當無出面代其等購入毒品之可能，且由上訴人與陳信宏、潘彥彰及王俊雄間之通訊監察譯文，亦無法得知上訴人必須配合陳信宏、潘彥彰及王俊雄之需求而向其毒品上游確認毒品數量、金錢乃至於有無現貨等情，應足認上訴人均有從中賺取買賣價差牟利之意圖。㈡陳信宏、王俊雄嗣雖於第一審改稱係請上訴人幫忙調貨，潘彥彰於偵查及審理時均稱係請上訴人幫其調貨等語，惟陳信宏等三人於第一審審理時對於上訴人所交付之毒品來源為何？上訴人是否有從中賺取利潤？交易毒品之數量以及價格由何人決定等情，均稱不知道、不清楚等語，則本件並無確切之依據以證明其等所稱係請上訴人幫忙「調貨」之事實，致無法使法院得到上訴人係出於幫忙，願意甘冒風險為其等「調貨」之心證。再參照其等間之通訊監察譯文內容，陳信宏於民國一○一年八月十七日、十八日，均先詢問上訴人「現有嗎？」、「現在有方便嗎？」，上訴人均回答陳信宏「有」等情；潘彥彰於一○一年八月十六日、十七日、十九日均告知上訴人「多用一點」、「幫我用好一點的」、「有沒有碾過的那一種？」，可知陳信宏於電話中先與上訴人確認有海洛因可以買之情況下，始與上訴人約定見面，認上訴人早已將海洛因購入並等待買家聯絡後售出，且陳信宏事後亦交付金錢以取得海洛因，此與幫助施用之必須單純替施用者向上游之販毒者轉交毒品以及金錢之模式並不相同；又潘彥彰既能夠要求上訴人海洛因之數量以及品質，益徵上訴人可自行決定其所販售毒品之數量、品質，此亦與單純幫助施用之數量以及品質均由毒品上游所決定之情況有所不同，顯見上訴人之行為應屬販賣而非幫助施用（或幫助持有），陳信宏等三人所為利於上訴人之陳述，不足採信。原判決因而認定上訴人確有上揭所載犯行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷無違經驗法則與論理法則，亦無理由不備之違誤。

五、門號○○○○○○○○○○號行動電話之申請人雖係韋銘昇，並非上訴人，惟行動電話之申請人與所有人未必同一，上訴人在警詢中已稱該門號「是人家給我的，是人頭卡」等語（見警卷第八頁），其在原審亦未爭執該行動電話非其所有（見原審卷第五三頁），應認該門號行動電話係其所有，則原判決依毒品危害防制條例第十九條第一項規定將行動電話宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，核無違誤。而毒品危害防制條例第十七條所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。依上揭法條之規定，既未明定以在司法警察（官）調查及檢察官偵查時供出為必要，則基於鼓勵具體提供其毒品上游資訊，以利追查，俾杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，解釋上於事實審法院供出因而破獲者，仍有該條之適用。然因法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第二百四十一條之規定函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。基此，被告於審判中始供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法；如被告係於下級審或前審供出毒品來源時，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲而符合減輕其刑之規定，以資審認。原判決已說明上訴人雖稱其毒品來源為王俊凱、陳建良，惟查無因其供述而查獲其他正犯或共犯情形，自無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，核無理由不備之違誤。至原判決關於「天宮廟」部分（見原判決第九頁第十二列），應係「天公廟」之誤載，僅生裁定更正問題，並不影響事實之確定。此外，上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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