最高法院一○三年度台上字第二三二○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二三二○號

上訴人

ANDREA ROBIN GALIBAN

選任辯護人

梁水源律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年五月二十九日第二審判決（一○三年度上訴字第九九九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年度偵字第一九四五八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人ANDREA ROBIN GALIBAN部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處其共同運輸第一級毒品罪刑（處有期徒刑），並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯詞，不足採信；證人即共同正犯 KASSIM BIN YUSUF LIM KHON MOI（馬來西亞籍，下稱KASSIM）於警詢、檢察官偵查中之陳述，及法務部調查局鑑定書，皆具有證據能力；上訴人與KASSIM、自稱「PUNITA」之成年女子、自稱「DANIEL」之成年男子有為本件犯行，四人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；上訴人所為，不符合毒品危害防制條例第十七條第二項之減輕其刑規定；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。復查：(一)原審於民國一○三年五月八日審理時，審判長已就KASSIM之證述提示並告以要旨，供上訴人表示意見，並就其被訴事實為訊問，有審判筆錄可稽（見原審卷第五一至五四頁），已合法踐行審判程序，並無不予上訴人辯明之機會情事。(二)原判決係綜合上訴人不利己之供述、KASSIM之證詞、卷附法務部調查局鑑定書、財政部關務署台北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄、財政部關務署台北關稽查組X 光檢查儀注檢行李報告表、護照影本、旅客入出境查詢紀錄、現場照片、行李號碼條影本、扣案如原判決附表所示之物等證據資料，而認定上訴人犯行，並無認定事實未憑證據之情形。(三)共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第十三條第一項、第二項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意），惟不論「明知」或「預見」，僅係認識程度之差別，不確定故意於構成犯罪事實之認識無缺，與確定故意並無不同，進而基此認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，共同正犯間在意思上乃合而為一，形成意思聯絡。原判決認具不確定故意之上訴人及KASSIM，與具確定故意之「PUNITA」、「DANIEL」，就本件犯行，成立共同正犯，尚無不合。

三、上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，徒憑己見，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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