最高法院一○三年度台上字第二九九五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二九九五號

上訴人

蔡明輝

選任辯護人

戴勝利律師

　　　　　　林仲豪律師

　　　　　　吳佳龍律師

上列上訴人因違反藥事法等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○二年七月三十一日第二審判決（一○○年度上訴字第九九六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第一二七一七號，九十八年度偵字第一八六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、發回（即共同製造偽藥「窈窕曲羨」）部分：

一、本件原判決認定上訴人蔡明輝有其事實欄二之㈠所載共同製造偽藥「窈窕曲羨」之犯行，因而撤銷第一審有關上訴人此部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論以共同製造偽藥罪，處有期徒刑一年二月，並諭知相關沒收之從刑，固非無見。

二、惟查：㈠有罪判決書之事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由欄內之記載前後齟齬，或認定之事實與所採之證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄認定記載由上訴人於民國九十七年二月十四日，委由不知情之華允生物科技股份有限公司（下稱華允公司）……打錠、包裝……華允公司於九十七年二月二十四日將打錠包裝完成之「窈窕曲羨」送交蔡明輝等情。惟查，證人即華允公司總經理陳韋旭於偵查中供稱，九十七年一月底、二月初時上訴人委託我們代工「窈窕曲羨」減肥膠囊等語（偵查卷二第三六三頁），另由華允公司所提出該公司委託代工出廠單所示送貨日期為九十七年二月十四日，有華允公司委託代工出廠單在卷（警卷一第一一九頁）足稽，依前揭證據所示上訴人交付華允公司加工「窈窕曲羨」及華允公司交貨予上訴人之日期分別為九十七年一月底、二月初，及九十七年二月十四日，原判決前開事實認定之日期與卷證資料不符，而有證據上理由矛盾之違誤。㈡原判決於理由欄貳、三、㈠之⑸第九至十三行認定，妤婷生化科技有限公司（下稱妤婷公司）送驗之檢體，上訴人於九十七年二月二十四日將藥粉送至華允公司前即事先於同年二月一日送昭信標準公司檢驗，兩者之檢驗不同，是楊溱溱顯然知悉其送交上訴人之原料摻有減肥效能之物等語，然依前揭陳韋旭於偵查中所證，上訴人於九十七年一月底、二月初即將藥粉送至華允公司，與同年二月一日送昭信標準公司檢驗之藥粉，時間似有重疊，能否認定上訴人將藥粉送至華允公司加工前，事先於同年二月一日即由妤婷公司送昭信標準公司檢驗，進而認定二者檢體不同，故楊溱溱顯然知悉其送交上訴人之原料摻有減肥效能之物？尚屬不明，其認定事實與所憑證據不相適合，且有違背證據法則之違誤，此攸關楊溱溱是否知悉其送交上訴人之原料摻有減肥效能之物，而與上訴人成立共同正犯關係之判斷，實情如何？原審未予究明釐清，遽予判決，亦嫌速斷。上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，尚非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回（即違反醫師法及製造偽藥「鼻舒靈」、「眼舒靈」）部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人有其判決事實欄所載未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，及製造偽藥「鼻舒靈」、「眼舒靈」等犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分論上訴人製造偽藥罪之科刑判決，改判依想像競合之例，從一重論上訴人以製造偽藥罪，處有期徒刑一年，暨諭知相關沒收之從刑；另維持第一審論上訴人以違反醫師法第二十八條之罪，處有期徒刑一年六月之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。

二、上訴人上訴意旨略稱：㈠關於違反醫師法部分：⒈查證人吳宏明於原審審理時證稱，伊曾陪同朱金水去美德中醫醫院看診，在二樓與上訴人泡茶，上訴人沒有把脈及開藥，看診是在一樓，由上訴人至一樓拿藥上來給朱金水等語；證人鍾麗玉於偵查中亦證稱，曾陪同朱金水去美德中醫醫院，有去二樓找上訴人聊天，之後就去一樓看診，二次都是先直接去二樓，上訴人就叫我下去一樓給醫師看等語。另證人即醫師鍾玄夫於警訊、偵查及第一審審理中均證稱，上訴人有帶癌症患者給本人診治，本人依專業判斷有開立處方及登記紀錄。證人即醫師李憲樹於警訊時供稱朱金水確實曾在鍾麗玉等人陪同下前往美德中醫醫院，由其於一樓診間分別於九十七年三月一日、同年五月三十一日看診二次，並且有開立藥品之事實。綜合前開證人所述，上訴人確並未曾從事醫療行為。美德中醫醫院於九十六年間，由馬博榮醫師於中醫院二樓有設立特別門診，而並非上訴人於美德中醫醫院設立該特別門診，有中華日報報導可參，導致部分證人誤會係上訴人於二樓設立特別門診，況且由上開報導可知，上訴人與中華日報、中華中醫藥交流協會共同舉辦，尚有台灣大學醫學院生化所博士張維懋參與其中，上訴人並無對外公開宣稱自己為醫師，而是自稱美德中醫醫院董事長，絕不可能在美德中醫醫院以醫師自居，甚至替病患為醫療行為。原判決對有利上訴人之證據，均以係迴護上訴人，而不予採信，倘上訴人確有診療行為存在，又為何再行交由有醫師執照之醫師重複診療，顯違一般看診之正常程序，自與經驗法則相悖。⒉上訴人交付病患之物品，經行政院衛生署食品藥物管理局函覆稱係「應以一般食品管理」，足證上訴人從未交付藥物給朱金水與陳進生，故原判決認定上訴人係基於治療人體疾病之目的為診察、用藥行為，與卷內事證不符，有判決理由與所憑證據不符之矛盾，且醫療行為必須是非傳統習用方式且未有侵入性處理，而上訴人僅對陳進生、朱金水為關心、詢問之舉，也未對陳進生或朱金水採取任何侵入性處理，或是為中醫之把脈、開立藥方之行為，顯與原審所稱之醫療行為定義有間，原判決竟仍率以此認定上訴人確有醫療行為，其判決理由亦屬矛盾等語。㈡關於違反藥事法（製造偽藥「鼻舒靈」、「眼舒靈」）部分：⒈查「鼻舒靈」、「眼舒靈」等藥物需要事先浸泡相關藥材約三個月方可產生藥效，故會由醫師開立處方箋後，交由美德中醫醫院藥劑師事先調配而成，與一般可臨時調配而成之藥物不同，故證人葛舜於第一審審理時結證稱：「『鼻舒靈』、『眼舒靈』是院內處方調配的，是曲藥師調配的」等語，此與美德中醫醫院九十七年二月四日、同年月十八日處方箋相符外，另有美德中醫醫院過往由證人葛舜之處方箋可資佐證，故上訴人協助將已經泡製完成之「鼻舒靈」、「眼舒靈」予以包裝，放置於美德中醫醫院內，供將來醫師開立處方箋時，可立即提供已經泡製並分裝完成之「鼻舒靈」、「眼舒靈」予病患之用，並非直接對外販售圖利之用，依藥事法施行細則第三條、藥事法第三十七條第三、四項規定，醫師有開立處方權，藥師有藥品調劑權，而前開「鼻舒靈」、「眼舒靈」為醫師葛舜之院內處方，由藥師調配，僅販賣給來院就診看診之病患，自非藥事法第二十條第一項第一款所稱之偽藥。⒉證人吳金良雖於警詢中證述，「鼻舒靈」、「眼舒靈」為上訴人自行拿來包裝，惟其於第一審審理中已另證稱，伊本來就都有泡藥劑在倉庫裡等語，原審未採信吳金良於審理中之供述，其判決顯有適用證據法則不當之違法等語。

三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人就犯罪事實部分之自白，及證人鍾玄夫、李憲樹、鍾麗玉、陳進生、劉佳吟、吳金良等之證述，佐以行政院衛生署函文、照片十二張在卷可參，復有扣案偽藥「鼻舒靈」五十三瓶、「眼舒靈」四十六瓶扣案可佐等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有違反醫師法第二十八條前段之未取得醫師資格，擅自執行醫療業務，及製造偽藥等犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。醫師法第二十八條所稱之醫療業務，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非持定多數人之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其條件。前揭所稱醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。亦即醫療業務，並不以收取報酬為其條件，且所為之診察、診斷及治療等行為之全部或一部均屬之，本件上訴人對病犯朱金水雖由其看診後，再至一樓給另外具醫師資格之醫師看診而未另有收取報酬之行為，對病人陳進生所交付之藥水雖係經行政院衛生署食品藥物管理局認「應以一般食品管理」，而非藥品，惟上訴人既已對朱金水詢問病情，看朱金水之病歷、Ｘ光片及電腦斷層掃瞄後，說很嚴重，並給予藥粉、膠囊等處方，以治療其肝癌，另對陳進生問診腎臟毒素多高、檢查結果等，並告以先服藥拼看看及交付藥水，並收取報酬等行為，核上訴人所為雖非醫療行為之全部，亦為醫療行為之一部，仍屬醫療行為，上訴意旨徒憑己意認其未向朱金水收取報酬，交付陳進生之藥水僅係一般食品，其並未執行醫療行為云云，顯有誤解，其未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決違法，核非適法之第三審上訴理由。㈡鍾玄夫雖證稱上訴人有帶病人至其診間就診，還是依健保給付方式看診，有開立處方等語，惟此並不影響上訴人為醫療行為之認定，自不得資為上訴人有利之證據。另原判決於理由中業已說明：「李憲樹雖證稱其有為朱金水看診二次，其開立六君子湯等藥方給朱金水。惟依鍾麗玉所證，朱金水所服用之治癌處方係上訴人所開，且李憲樹所開立之處方亦與鍾麗玉所描述之處方不同（警卷一第一七八頁），是李憲樹此部分之證述，不足為上訴人有利之認定。另吳宏明證稱其陪朱金水前往僅在美德中醫醫院二樓泡茶，被告（即上訴人）蔡明輝對朱金水並無把脈、開藥方之醫療行為云云（原審卷二第一一九至一二四頁）。惟顯與朱金水之妻鍾麗玉所證及上開所調查之證據不符，其所證顯係迴護蔡明輝之詞，亦不足採」等語（原判決第九、十頁）。所為論斷與證據法則無違，亦已詳細說明其論斷依據及理由，乃事實審法院依憑卷內證據資料所為判斷之適法職務行使，核無判決不備理由及違反證據法則之違誤，難任意指摘執為合法之第三審上訴理由。㈢原判決並於理由中說明依據上訴人自承扣案「鼻舒靈」、「眼舒靈」係自己定價格，準備要賣的，均係其自己製造，核與吳金良於第一審審理中之證述大致相符；雖吳金良另證稱，前揭「鼻舒靈」、「眼舒靈」係上訴人拿葛舜醫師之處方交其調製，惟與其於警詢中供稱，是上訴人外面拿回來自行包裝的，主成分伊不知道等語不符，足見其於第一審審理中證稱係上訴人拿葛舜醫師處方箋交其調製云云，尚難採信（原判決第十六、十七頁），該論斷亦與證據法則無違，且既不能認定係基於葛舜醫師之處方箋所調製，則卷附葛舜醫師所書寫之處方箋自不能為上訴人有利之認定，上訴意旨相關指摘亦非合法之第三審上訴理由。㈣其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認上訴人對此等部分之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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