最高法院一○三年度台上字第三二三三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三二三三號

上訴人

趙鳳真

選任辯護人

陳意青律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年七月八日第二審判決（一０三年度上訴字第四一二、四一三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０二年度偵字第二五三０六號，追加起訴案號：同署一０三年度蒞追字第一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人趙鳳真有原判決事實欄所載與吳榮福（業經原審判決確定）共同販賣第二級毒品甲基安非他命共四次之犯行（事實併詳如原判決附表一〈下稱附表〉編號8至11所載 ），均為明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判論上訴人以如上開附表編號之「主文欄」所示之罪刑，主刑部分定其應執行有期徒刑五年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決關於上訴人部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：

⑴上訴人於（民國102年10月30 日下午）偵查中，就檢察官提示訊問之同年月7 日通訊監察譯文，供稱：伊當時幫吳榮福接聽電話，是吳榮福拿甲基安非他命出去給購毒者云云，係指附表編號9 （購毒者林螢慎）部分；原判決以之誤認上訴人係對附表編號8 （購毒者曾國中）部分坦承犯行，有證據上理由矛盾之違法。且高雄市○○區○○○路○○○○○○○○號8 所載之彩券行，足認曾國中之證詞有瑕疵而無可採，原審未為查明是否確有該次犯行，併嫌調查職責未盡。

⑵本件吳榮福有販賣第一、二級毒品之犯行，足見係主謀，上訴人僅居幫助之角色，原審對於上訴人之量刑，與吳榮福之處刑相較，顯未兼顧刑罰衡平原則而有失公允，又未依刑法第59條減輕其刑，論事用法尚有違誤等語。

三、惟查：

（一）、刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。原判決並未以上訴人於偵查中之自白，為認定犯罪事實之基礎，至其理由四之㈢載稱：「被告趙鳳真已於偵查中自承：他要拿安非他命（應為甲基安非他命），伊只是幫吳榮福聽，是吳榮福拿出去給他的等語（詳偵一卷第7頁第9行至第13行），應已就販賣構成要件之事實自白犯罪」云云，而認附表編號8 部分業經上訴人於偵查中自白，係資為適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕該部分之刑之依據；其所引用上訴人上開於偵查中之供詞，係針對檢察官於 102年10月30日下午偵查中，就卷附同年月7 日之通訊監察譯文（依其通話時間、使用之行動電話門號，應係吳榮福與購毒者林螢慎間以行動電話聯絡附表編號9所示部分之毒品交易 ）所為之偵訊，有該訊問筆錄在卷可稽；然原判決上開誤認上訴人曾就附表編號 8部分之犯行，於偵查中自白、符合減輕其刑之規定，對上訴人而言，究非不利，上述上訴意旨⑴關於此部分所為指摘，有違上揭被告須為自己利益請求救濟之刑事訴訟上訴制度本旨，自非適法之第三審上訴理由。

（二）、有罪判決關於犯罪時間、地點之記載，旨在辨別犯罪之個別性，故依訴訟資料為此記載已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪個別性之辨別者，即無違法可言。上訴人與吳榮福共同為附表編號8 所示販賣甲基安非他命予曾國中之事實，業經上訴人與吳榮福於原審均自白不諱，並有曾國中之證詞及卷附通訊監察譯文等證據資料可佐，原判決認定上訴人於該犯行之自白與事實相符，乃採為判決基礎，自無違誤。至於該次交易毒品之地點，即該附表編號欄內所載之「高雄市鳳山區王生明路之某彩券行旁」，是否全部真確無訛，即或尚有未明，此與該犯罪個別性之辨別要為無涉，上訴意旨執此指摘，與得執為第三審上訴理由之違法情形，並不相適合。

（三）、刑法第59條之酌量減輕其刑，係以犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為遽予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。原判決已說明其對上訴人審酌量刑之情形，並在法定刑度內而為量刑，尚無逾越法律規定範圍或濫用權限情事；且依原判決之論斷，上訴人於本件犯行，並無上揭情輕法重之情形，因而未依刑法第59條規定減輕其刑，自均無不合。

四、經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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