最高法院一○三年度台上字第三三一六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三三一六號

上訴人

洪旭明

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年七月十日第二審判決（一０三年度上訴字第六三六、六四０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度偵字第二一０七三號，一０二年度偵緝字第一二一五號，追加起訴案號：一０二年度偵字第二一九六六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決經綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人洪旭明販賣第一級毒品海洛因予邱明志一次、劉信源二次、賴芑桉三次、黃柏菁一次，販賣第二級毒品甲基安非他命予何智祥三次之犯行（事實詳如原判決附表＜下稱附表＞所載），均甚為明確，因而撤銷第一審關於附表編號5、7所示之科刑判決，改判論處上訴人如附表編號5、7之「主文」欄所示之罪刑，並維持第一審關於附表編號1至4、6、8至10所示之科刑判決（處刑如附表各該編號「主文」欄所示），駁回上訴人該等部分在第二審之上訴，併就上揭撤銷改判及上訴駁回部分所處之主刑，定應執行有期徒刑十九年二月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認部分犯行之供述及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：ꆼ附表編號2 部分，原判決認定上訴人與劉信源相約在台中市中清路及敦化路口交易，係以證人劉信源證稱：該次交易其是向上訴人購買新台幣（下同）1 千元海洛因，交易地點是約在中清路與敦化路旁碰面，惟原審作為劉信源此部分證述補強證據之通訊監察譯文，明確顯示劉信源是與上訴人相約於四平路及松竹路之衛道中學交易，二者不相符，有判決理由不備及認定事實與卷內證據資料矛盾之違法。ꆼ附表編號3 部分，原判決認定上訴人與不知名男子共同販賣海洛因予劉信源，而論上訴人為共同正犯，惟上訴人始終不知劉信源該次是與何人交易，針對該次交易之通訊監察譯文，僅有上訴人與劉信源之對話，原判決對於憑何認定上訴人與該不知名之人有共同犯意聯絡部分，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。ꆼ附表編號5 部分，上訴人係基於吸毒者之立場，代為介紹上游販毒者與賴芑桉認識，上訴人並無營利意圖，證人賴芑桉亦證述上訴人未經手該次之毒品或金錢，都是賴芑桉自己與上游販毒者交易，原審論上訴人為販賣海洛因之共同正犯，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。ꆼ本件屬強制辯護案件，原審審判筆錄雖載有律師陳述辯護意旨，惟於原審審判程序中，該律師均未提出任何辯護書狀或上訴理由狀，與未經辯護人辯護無異，依鈞院68年台上字第1046號判例意旨，所踐行之訴訟程序自屬於法不合，該辯護人亦未協助撰寫上訴三審理由書，致上訴人未獲得實質有效辯護之保障云云。

三、按證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，得由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。經查：ꆼ、附表編號2 所示之事實，原判決依憑上訴人及其原審辯護人於原審準備程序明示同意作為證據之劉信源警詢證述、同證人於檢察官偵訊及於第一審具結之證述，佐以上訴人於民國102年3月11日18時58分許至19時43分許止與劉信源間之先後三則通訊監察譯文，可證上訴人與劉信源確認當日買賣海洛因事宜後，先相約於陳平國小見面交易；劉信源復於第二則通話中與上訴人確認二人間之距離及位置；第三則通話中，上訴人與劉信源則在確認劉信源是否在「正門口」及「車子是不是打閃黃燈」之情，暨上訴人於第一審審理及原審審理時皆供承確有此次販賣毒品之行為等證據資料，經調查證據結果，認定上訴人基於販賣第一級毒品以牟利之犯意，於102年3月11日18時58分許至19時43分許，以電話與劉信源聯絡後不久，在台中市中清路與敦化路口，販賣交付海洛因予劉信源，並收受劉信源交付之1 千元價款之犯行。並說明上訴人於警詢辯稱：這部分通聯是對方人不舒服，伊幫對方叫小姐的意思云云，及於第一審原辯稱：這部分通話中女的指的是海洛因，但伊當時應該是與劉信源第一次認識，伊不可能與之交易云云，如何認與事實不符無足可採等情，予以指駁。復敘述認定上訴人有營利意圖之理由。所為論斷，核與卷證資料相符，並無何採證認事違反經驗法則、論理法則或證據法則之違誤。又劉信源於警詢、檢察官偵訊及第一審作證時始終證稱：此次向上訴人購買1 千元之海洛因是在台中市北屯區中清路與敦化路口路邊等語（見台灣台中地方法院檢察署102年度他字第861號卷二第49頁、第71頁背面至第72頁，第一審102 年度訴字第2160號卷＜下稱第一審卷＞二第43頁背面），上訴人於劉信源於103年2月19日在第一審作證確認102年3月11日當日交易地點是在中清路與敦化路口後，當庭對劉信源此部分證言不僅未予爭執，且隨即就附表編號 2所示之事實，表示：「有。我承認。」（見第一審卷二第44頁正、反面），並於原審審理期間始終承認附表編號2 所示之事實不諱（見原審102年度上訴字第636號卷＜下稱原審卷＞第91頁反面、第113頁反面至第114頁正面），足見劉信源所述之當日實際與上訴人交易海洛因之地點確屬可信。況依卷附之102年3月11日當日上開三則通訊監察譯文顯示，上訴人先要求劉信源至水湳陳平路陳平國小（18時58分許之通話），惟嗣劉信源似未找到陳平國小，而告知上訴人其到達衛道中學（19時33分許之通話），上訴人要劉信源在該處等，乃有約10分鐘後（19時43分許）「上訴人：在正門口嗎? 車子是不是打閃黃燈？劉信源：對啦」之對話（見原判決第14至15頁）；當日19時43分許之對話僅係表示上訴人看到劉信源所駕駛之車輛在「正門口」、「打閃黃燈」，而非謂其二人當下立即在該正門口進行海洛因之交易，故原判決以劉信源證述，認定其與上訴人當日實際交易海洛因之時間係於上開第三則通話後「不久」（見原判決事實欄一ꆼ、附表編號2 ），交易地點在與上開學校正門口頗為接近之台中市中清路與敦化路口，自無上訴意旨ꆼ所指判決理由不備及與卷內證據資料矛盾之違誤可言。

ꆼ、附表編號3 所示之事實，原判決依據劉信源於警詢之證述及於檢察官偵訊、第一審、原審具結之證述，佐以上訴人於102年3月14日22時50分許至23時14分許止與劉信源間之先後三則通訊監察譯文，可證上訴人與劉信源於第一則通話確認當日購買毒品之種類及交易地點後，上訴人於第二則通話告以需委由不知名成年友人前往與劉信源進行交易，核與劉信源於第一審審理時證稱：當日確係其開車至上訴人所指定之地點與上訴人所指派駕車前來之不知真實姓名年籍成年男子交易海洛因等語相符等證據資料，經調查證據結果，綜合研判，認定上訴人與不知真實姓名年籍之成年男子，共同基於販賣海洛因以牟利之犯意聯絡，由上訴人於102年3月14日上開時段以電話與劉信源聯絡後不久，在台中市松竹路與興安路口，委由該不知名男子，販賣交付海洛因予劉信源，並向劉信源收取價款1 千元之犯行。並對上訴人於警詢中辯稱：該部分通訊監察譯文中所稱「女生的呢」係指請伊幫忙叫小姐的意思云云，於第一審辯稱：這部分通訊監察譯文確實是劉信源請伊幫忙調毒品，伊有幫忙問，但後來他們有無碰面伊不知道云云，如何認係卸責之詞，不足採信等情，予以指駁。復說明：刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品出售之行為，事前買賣之磋商，及交付買賣標的物、收取價金之行為，均屬販賣構成要件之行為。上訴人與劉信源於通話中已就買賣標的物特定，自屬參與事前買賣之磋商行為，而著手販賣之構成要件行為，且該次所以由他人完成交易，乃上訴人因故未到，而由他人代為交付海洛因及收取價金，此觀劉信源於第一審結證稱：「被告電話中就有說他在忙，說要叫朋友過去。」、「（第三通電話有說，他朋友開那台車，問朋友車牌，是何意思？）看那台車，那台車平常何人在開我就不知道了，被告說看那台白色的車就知道了。」等語甚明。劉信源該次能購得海洛因，係由上訴人於電話中告知交易地點及購買事宜，再由姓名年籍不詳之成年男子出面向劉信源收取價金及交付海洛因以完成交易行為。並由上訴人於第二則通話中說要叫朋友過去，要劉信源至「松竹路過橋後之眼鏡行」，於第三則通話中稱該朋友所駕車輛「劉信源看了就知道」等情觀之，上訴人顯與該姓名年籍不詳之成年男子皆有參與該次販賣之構成要件行為，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用彼此之行為，而達犯罪之目的，就此次犯行自應成立共同正犯。並敘述認定上訴人有營利意圖之理由。其推理論斷衡諸經驗及論理法則均無違背，核無上訴意旨ꆼ所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。

ꆼ、附表編號5 所示之事實，原判決根據上訴人及其辯護人於原審準備程序明示同意作為證據之賴芑桉警詢證述、同證人於檢察官偵訊及於第一審、原審具結之證述，佐以上訴人於102 年3月1日19時32分許至19時52分許止與賴芑桉間之先後四則通訊監察譯文，可證上訴人與賴芑桉於第一則通話確認當日購買毒品之種類、數量及交易地點後，上訴人與賴芑桉於接下來之通話，係在確認彼此之位置，並由同日19時52分許最後一則通話可知其二人皆已抵達相約之交易地點，及上訴人於第一審準備程序時供承：該次通話中「一個妹妹來坐檯一下」為海洛因1 千元之意思等語（見原審卷一第46頁背面），暨上訴人於第一審審理時對此次犯行認罪之供述（見第一審卷第37頁反面至第38頁正面）等證據資料，經調查證據結果，綜合研判，認定上訴人與不知真實姓名年籍之成年男子，共同基於販賣海洛因以牟利之犯意聯絡，由上訴人於上開時間與賴芑桉聯絡販賣海洛因事宜後不久，由上訴人負責駕車附載該不知名男子，至台中市中國醫藥大學旁之麥當勞（速食店），由坐在車內後座該名男子負責將海洛因交付賴芑桉、並向賴芑桉收取買賣價金1 千元之犯行。並說明：上訴人於警詢、檢察官偵訊時均辯稱：「找一個妹妹來坐檯一下」是指要叫小姐的意思云云，於第一審辯稱：當日有與賴芑桉碰面，但不知當日賴芑桉是與何人交易云云，於原審辯稱：上訴人是介紹賴芑桉與綽號「五哥」之人認識，他們自行交易，當天上訴人只是開車，上訴人的女友及「五哥」的女友綽號「姐仔」也在車上，「五哥」自己拿毒品給賴芑桉云云，如何均認係諉責之詞，不足採信等情，予以指駁。復敘述認定此次販賣犯行有營利意圖之理由。原判決就此部分事實所為之認定及論斷、指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。依原判決援引之卷內資料，上訴人與賴芑桉於102 年3月1日19時32分許之第一則通話中之賴芑桉所稱：「就找一個妹妹來座台（坐檯）一下」，係指要買1 千元海洛因之暗語，為賴芑桉始終證述在卷，上訴人於第一審準備程序亦承認此暗語所代表之真意，上訴人於該則通話中，已回答：「好ㄚ」，上訴人並詢問賴芑桉要「叫幾個？」賴芑桉回以：「就叫1 個就好。」上訴人覆誦稱：「叫1 個喔。」上訴人隨即要求賴芑桉前往中國醫藥大學見面，則上訴人顯然不僅參與該次販賣海洛因交易行為之地點、金額、數量之磋商，更於上開第一則通話中已與賴芑桉就毒品標的物與價金等買賣要素達成契約之合致，其有參與販賣之構成要件行為，至為灼然，自屬正犯。上訴人嗣隨即駕駛車輛搭載姓名年籍不詳之成年男子至約定交易之地點，由該名男子負責交付海洛因及收受價金，賴芑桉於原審並證稱：該名男子於交付毒品及收錢時都沒有講話等語（見原審卷第110 頁反面），足見上訴人及該名男子不僅皆有參與該次販賣犯罪之構成要件行為，並各自分擔犯罪行為之一部，相互利用彼此之行為，以達販賣犯罪之目的，上訴人與該姓名年籍不詳之成年男子就此次犯行應成立共同正犯，並不因上訴人未親自交付、收受該次交易之毒品、價金而異其認定。上訴意旨ꆼ未依卷內資料，漫事指摘原判決此部分有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，亦非適法之第三審上訴理由。

四、上訴人之第二審理由狀，除其自撰之上訴理由狀外，另並由其第一審辯護人提出103年4月18日第二審理由狀於法院（見原審卷第80至81頁），上訴人第二審辯護人（扶助律師）於103 年4月28日聲請閱卷後，於同年5月23日提出刑事調查聲請狀，聲請傳喚證人劉信源、賴芑桉以釐清附表編號3、5所示之事實，並於同年5 月27日原審準備程序提出同一聲請，嗣於103年6月19日原審審判程序，為上訴人詰問證人劉信源、賴芑桉，復於同期日行言詞辯論時，為上訴人辯護大意為：除附表編號3、4、5 外，上訴人對其餘事實均坦承不諱，上訴人已知錯，感覺時間寶貴，深知悔悟，請考量上訴人犯後態度，給其自新機會，其餘辯護意旨如103年4月18日上訴理由狀所載等語，有卷內資料可查（見原審卷第87至88頁、第93頁、第107至109頁、第117 頁），皆有為上訴人利益進行實質辯護，核與本院68年台上字第1046號判例所指：「原審審判筆錄，雖有律師陳述辯護意旨如辯護書所載字樣，但核閱卷宗，該律師未曾提出任何辯護書狀或上訴理由書狀，與未經辯護無異。」之情形不同。上訴人以此指摘原審訴訟程序違法，亦屬無據。至原審辯護人有無協助上訴人撰寫上訴三審理由書，與第二審判決是否有判決不適用法則或適用不當之違背法令情形無涉，尤不得據為第三審上訴之合法理由。

五、上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決所為明白論斷於不顧，仍執陳詞再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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