最高法院一○三年度台上字第三六一一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三六一一號

上訴人

陳建財

選任辯護人

丁玉雯律師

選任辯護人

賴俊佑律師

選任辯護人

蘇顯騰律師

上訴人

林文能

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年五月二十八日第二審更審判決（一○二年度重上更

㈠字第三三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈已更名為台灣新北地方法院檢察署〉九十六年度偵字第二二五九九、二七二六九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人陳建財、林文能有原判決事實欄所載犯罪事實，因而撤銷第一審關於論處其等部分不當之科刑判決，改判均論處其等依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，對於主管之事務，明知違背職權命令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑，固非無見。

惟查：㈠、貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之圖利罪，以行為人於行為時有為自己或第三人圖取不法利益之犯意而表現於外，始為相當；至有無此項圖取不法利益之犯意，應依積極證據認定之。公務員為防止山坡地、河川、海岸等地質脆弱國土因天然災害導致土石流、崩塌（陷）、侵蝕、氾濫，事前採取興建擋土牆、堤防、蓄洪池等具體防堵、疏導、貯存設施行為，其目的倘在防止災害之發生或減輕災害之影響，以防衛人民之生命、財產安全，不論其興建處所係在公有或私人土地上，其主觀上既出自於維護公共安全之全般考量，縱因而附隨使特定之人民獲得利益，仍不得以圖利罪相繩。又人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情。受理機關認為人民之陳情有理由者，應採取適當之措施；認為無理由者，應通知陳情人，並說明其意旨（行政程序法第一百六十八條、第一百七十一條第一項）。公務員對於人民關於其權益維護之陳情事項，依法既有處理之義務，亦不能僅因其處理之結果有利或興利於特定之人民，從事後結果之觀察，據以推定公務員自始即有圖利他人之犯意。本件原判決事實認定陳建財自民國九十一年三月一日起至九十五年二月二十八日止擔任台北縣林口鄉（現改制為新北市林口區，下稱林口鄉）鄉長，主管鄉內各項公共工程之預算編列、發包、施工及監驗等事務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。明知該鄉「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」，其預算來源依中華民國九十三年度各縣（市）地方總預算編製要點（下稱總預算編製要點）之附件即「縣（市）單位預算用途別科目分類表」（下稱預算用途別科目分類表），編定於第一級科目：「設備及投資」之「㈢公共建設及設施費」項下，須對鄉內公眾利益之工程項目，始得支出。竟因林口鄉嘉寶村村長凌三郎之請託，並考量凌三郎於其競選鄉長時曾予大力支持，遂於劉宜昌九十三年七月一日簽請核示「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」預算書圖時，批示再議；再指示不知情之承辦人員於該工程預算內，假藉「嘉寶村辦公室（處）」名義，增列凌三郎位於林口鄉○○○○○○○號住宅前土地施作擋土牆等工程項目，經逐級層轉由陳建財於同年十月一日批示「准依序辦理」委外設計招標。嗣得標廠商永合工程顧問有限公司（下稱永合顧問公司）於同年十二月二十四日提出細部設計書圖及預算書，就「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」增列「嘉寶村辦公處」之水泥平台、擋土牆工程，並飾以仿砂岩浮雕、花卉浮雕、擋土牆花台（下稱「凌三郎私宅前工程」）。營造廠商東泰源營造有限公司（下稱東泰源公司）於九十四年二月二十五日得標施作，同年七月十二日經驗收合格。因而圖利凌三郎「嘉寶村辦公處」部分工程結算金額新台幣（下同）二百四十七萬九千三百二十三元之不法利益等情（見原判決第二、三頁）。理由中則綜合凌三郎於偵查中指稱該工程係伊向陳建財請託施作，因伊於陳建財參選時曾投票給他等語；證人即東泰源公司工地主任黃怡德於原審證稱該工程位於凌三郎私宅前，其住宅位於路底，對外已無聯絡道路等語之證詞及第一審到場勘驗、並囑託地政機關測量結果，認該工程施工範圍全在凌三郎私人土地上各節，說明該工程之施作用意，專在保障凌三郎私人財產之安全，縱村民因前往洽公、聚會而同受安全上之保障，亦屬反射利益，不能導果為因解為公共利益，以解免陳建財圖利私人之罪責等詞（見原判決第十五至十七頁）。然查，證人凌三郎於第一審即證稱：伊住宅當時為村辦公室，屬村民出入之集會場所，前遇納莉、象神颱風時即曾發生過土石流，影響出入。經村民反應，伊先向村幹事申請，再口頭拜託鄉長。伊僅申請施作擋土牆，並未申請做花台、仿沙岩花卉浮雕。後來有向鄉公所遞送申請單，鄉公所也有派人來勘查現場等語（見第一審卷第二宗第二五二頁背面至第二五五頁）。似與證人即林口鄉公所前主任秘書莊錫源於第一審所證：伊為「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」委外設計評選委員之一，該工程基地地址係該鄉鄉民代表會、村長所決定，該工程曾進行下鄉考察，鄉民代表會主席、鄉長陳建財及林文能、承辦人員均隨同前往，考察時因有村民陳情，故決定施作，鄉民代表會主席並即指定施工範圍等語（見第一審卷第二宗第二六六至二六八頁）。及證人即林口鄉公所監工紀孟呈所陳：我有去過凌三郎家勘查地形，凌三郎說他住家前面山坡有落石坍方情形，有要求施作擋土牆工程，我確實有去他家做估測及聽取他的意見等語，相互吻合（見九十六年度他字第三四八七號偵卷〈下稱他字卷〉第二一三頁背面）。並有卷附驗收紀錄、現場照片及選任辯護人於原審所提照片所示，該工程擋土牆部分共施作長達三十一點六公尺（高度四點二公尺），上方即為山坡、山坡上更有鄉公所原養護道路經過，可資參佐（見九十六年度偵字第二七二六九號偵卷〈下稱偵字卷〉第一三○頁背面、他字卷第七十五頁、第一審卷第二宗第三五四頁、更一審卷第八十二之一頁）。倘若無訛，陳建財依凌三郎之陳情或申請，經會同鄉民代表會、建設課等相關人員現場勘查結果，依其職權於預算範圍內指定增列施作該擋土牆工程，其主觀上究係出於防止或減輕山坡地崩塌、土石流等災害發生或影響，以防衛人民之生命、財產等公共安全之考量？抑專為圖私人不法之利益？自非不能再予調查凌三郎、莊錫源、紀孟呈所指陳情、申請、會勘經過及崩塌或土石流發生情形，並勘驗現場地形、地勢，以查明該擋土牆之設置有無其功能性或必要性？對於山坡道路之維護有無影響？凡此均與陳建財應否負圖利罪責攸關。

原判決徒以該擋土牆工程專在保障凌三郎私人財產之安全，遽行駁回陳建財之選任辯護人關於上開證據部分調查之聲請，本院前次發回意旨就此已有指明，原判決猶未能調查釐清，仍有調查職責未盡之違法。㈡、圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，行為人更須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成；至是否為圖利行為，則應視其行為客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論。又政府不得於預算所定外，動用公款、處分公有財物或為投資之行為，預算法第二十五條第一項定有明文。原判決事實認定林口鄉公所監工張文恭於九十三年六月八日簽擬辦理「頂福村十一鄰一一一號道路兩旁施作擋土牆」、「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」委外辦理規劃、設計、監造一案獲准；同年七月一日同所監工劉宜昌檢附上開工程之預算書圖簽請陳建財核示，陳建財於同年七月七日批示「准頂福村十一鄰一一一號道路兩旁施作擋土牆先行發包，嘉寶村案再議」等詞，暫緩嘉寶村工程部分之委外設計招標案；並指示不知情之承辦人員在「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」預算內，假藉「嘉寶村辦公室（處）」名義增列凌三郎私宅前工程項目，經逐級轉呈，由陳建財於同年十月一日批示「准依序辦理」等語（見原判決第二、三頁）。並於理由內說明「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」原設計規劃內容，並無凌三郎私宅前工程，該工程係陳建財於劉宜昌所提簽呈上批示「准頂福村十一鄰一一一號道路兩旁施作擋土牆先行發包，嘉寶村案再議」，並委託永合顧問公司設計後始行增列。況監工蔣嘯平於九十三年九月二十七日所擬簽呈，業經會辦單位財政課長加註：「說明三內容與原簽不符，請釐清」之意見，陳建財無視於該質疑意見而仍批示：「准依序辦理」

等詞，顯見陳建財明知蔣嘯平簽呈內容與原簽不符，仍執意核可辦理，據以論斷陳建財明知不法，仍指示辦理增列凌三郎私宅前工程等情（見原判決第十四、十五頁）。卷查張文恭九十三年六月八日簽擬辦理「頂福村十一鄰一一一號道路兩旁施作擋土牆」

、「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」委外規劃、設計、監造內容及林口鄉總預算第一次追加（減）預算歲出計畫說明提要與各項費用明細表所示，其中關於「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」部分，經編列預算金額為四百五十萬元（見他字卷第一二六頁背面至一二八頁）。原判決亦認定本件經東泰源公司承攬施工後，「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」（含凌三郎私宅前工程）部分之結算金額為三百四十七萬六千五百三十七元，並未逾上開預算金額，似未違反預算法第二十五條第一項規定。縱認凌三郎私宅前工程乃陳建財指示增列，惟陳建財原為林口鄉長，主管各項公共工程之預算編列、發包、施工及監驗等職務，則在預算範圍內，關於在何處施作何種工程，是否仍屬其職務範圍內之職權？其主動指示承辦人員增列凌三郎私宅前工程，究違反何法令規定或有何逾越、濫用裁量權之違法？仍值研求。況原判決所指財政課長於蔣嘯平九十三年九月二十七日簽呈上加註：「說明三內容與原簽不符，請釐清」等詞，惟所謂「原簽」係指何人於何時所擬簽呈、內容為何？蔣嘯平所擬上開簽呈經比對結果，如何與所謂「原簽」不符？

原判決均未予說明，亦嫌理由不備。倘原判決所指「原簽」係指張文恭九十三年六月八日或劉宜昌九十三年七月一日所擬之簽呈，然查，蔣嘯平上開簽呈說明三內容略以：「三、本委託規劃設計案共包含：⒈瑞平村一至二鄰聯外道路坍方修復工程；⒉頂福村十一鄰一一一號道路兩旁施作擋土牆；⒊嘉寶村存水灌溉溝渠工程；⒋湖北、嘉寶二村環境美化工程，擬建請本四項工程之委託規劃設計等技術服務（下略）」（見他字卷第一三五頁），乃僅就辦理委外規劃、設計之工程項目簽請核示，並未見增列凌三郎私宅前工程內容之項目。該說明三之內容如與張文恭或劉宜昌所擬簽呈有所不符，似指委外規劃、設計之工程項目從原本之「頂福村十一鄰一一一號道路兩旁施作擋土牆」、「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」二項，新增「瑞平村一至二鄰聯外道路坍方修復工程」及「湖北、嘉寶二村環境美化工程」二項工程。此二項新增委外規畫、設計工程，既與增列凌三郎私宅前工程無涉，原判決憑以認定陳建財主觀上明知不法而仍指示不知情之承辦人員於「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」預算內，增列凌三郎私宅前工程云云，其所認定之事實即與所採之證據顯不相適合，而有理由矛盾之違法。㈢、貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之規定，係以行為人「明知違背法令」為必要。所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言，原則上並不包括行政程序法第一百五十九條規範上、下級機關或長官對屬官間內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規效力之行政規則。但上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚而彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利實行等，所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖同以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用結果，影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，而具有違法性，仍應認為圖利罪構成要件所指違反法令之行為。原判決認定上訴人等本件所為均係違反總預算編製要點附件即預算用途別科目分類表第一級科目：「設備及投資」項下「㈢公共建設及設施費」項之預算，須對鄉內公眾利益之工程項目始得支出之規定為其論據（見原判決第二、四頁、第三十九至四十一頁）。但該總預算編製要點及其附件預算用途別科目分類表，縱認係屬執行預算法所訂頒之具體技術性、細節性規定，仍應依其具體規定內容、探求其性質，究明是否對多數不特定人民發生法律效果，以決定是否合於圖利罪之「法令」要件。細繹上開總預算編製要點規定內容，乃在規範經常、資本門劃分標準、預算編製原則、概算編列方法及其審核、審議、核定、送請民意機關審議等確定過程。另其附件即預算用途別科目分類表，則在明確定義劃分預算用途別科目之計列標準，避免混淆，並不得增列其他任何名稱之科目（見說明第一至三點）。核其內容似均係上級機關對下級機關規範如何編列地方歲出、歲入總預算等「內部性」運作規則。原判決僅以上開規定係對執行法律所必要之技術性、細節性之具體規定，性質上屬職權命令，並未說明依何具體規定內容之執行結果，如何可以對於不特定人民發生具有拘束力之法律效果，即認上訴人等明知為違背法令而圖利他人，另嫌理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

v