最高法院一○三年度台上字第四○○七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四○○七號

上訴人

翁文爐

選任辯護人

方伯勳律師

　　　　　　劉　楷律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年三月二十五日第二審判決（一０一年度上訴字第一九０六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第二二二七三號、〈以下原判決漏載〉九十八年度偵字第五八五七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人翁文爐有原判決事實欄所載犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人如原判決附表（下稱附表）一編號１至７部分之無罪判決，就其中編號１部分，經比較刑法之新舊規定後，改判依行為時即修正前刑法連續犯之規定，從一重論處上訴人連續對於職務上之行為，收受賄賂罪刑（處有期徒刑七年四月，及為相關從刑之宣告）；編號２至７部分，則改判論處上訴人對於職務上之行為，收受賄賂各罪刑（共六罪，分別處如附表一編號２至７主刑及從刑欄所示之刑），固非無見。

二、惟查：

㈠、中華民國九十六年罪犯減刑條例於民國九十六年七月四日公布，自同年七月十六日施行。依該條例第三條第一項第一款之規定，貪污治罪條例第四條至第六條之罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者，固不予減刑，惟依貪污治罪條例第十二條規定減輕其刑者，不在此限。而上開減刑條例第七條第一、二項並規定：「依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑」、「依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑」。原判決事實一之㈥認定雙慶化工股份有限公司（下稱雙慶化工）於九十五年七月間，向經濟部工業局提出與瀚宇彩晶股份有限公司楊梅廠（後改名為勝華股份有限公司幼獅廠）合作之廢氫氟酸個案再利用案（如附表二編號６所示），上訴人有從中收受賄賂新台幣（下同）五萬元之犯行等情（見原判決第五頁）；理由則說明上訴人係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為，收受賄賂罪，該部分應依同條例第十二條第一項規定減輕其刑等旨（見原判決第四五頁）；倘若無誤，該部分犯罪既係在九十六年四月二十四日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第一款但書規定，即應予減刑，並於主文內同時諭知其宣告刑及減得之刑，始屬適法。乃原判決未適用該規定予以減刑，並於主文內同時諭知其宣告刑及減得之刑，復未說明有何不得減刑之理由，此部分自有判決不適用法則之違誤。

㈡、貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上行為收受賄賂或不正利益罪，須所收受之財物或不正利益與其職務有相當對價關係，始足當之。所謂職務上行為之對價關係，不僅應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂或不正利益之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，亦應審究交付者與收受者主觀上之認識而為綜合判斷。必也交付者本於行賄之意思，以賄賂或不正利益買通公務員，冀求對於職務範圍內踐履賄求對象之特定行為，而公務員明知交付者係對於其職務上行為行賄，明示或默許允為行賄者所冀求之職務上行為，進而收受，其收受財物或不正利益與其職務上之行為，始具有對價關係，故兩者之間如何有對價關係，應在科刑判決之事實欄內明確記載，並於理由內說明其認定依據，方足資為適用法令之基礎。本件原判決事實認定上訴人因係專研電子產業廢溶劑、廢酸鹼液等廢棄物回收再利用處理技術學者專家，自九十一年間起，即常受經濟部工業局、南部科學工業園區管理局（下稱南部科管局）等主管機關委託，擔任上開機關受理事業廢棄物回收再利用申請許可案之審查委員，負責就民間廠商提出事業廢棄物再利用申請許可案進行實質審查，並就審查結果提出審查意見，供主管機關作為准駁之依據，故其擔任審查委員時，係受國家所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務之公務員。竟基於對於職務上行為收受賄賂之犯意，於雙慶化工、正美化工有限公司（下稱正美化工）之實際經營者姚慶隆，以中華映管股份有限公司等之工廠製造過程中產生之鋁蝕刻廢液、廢氫氟酸、廢硫酸等化工業廢棄物為回收再利用標的，向經濟部工業局、南部科管局等主管機關提出如附表二編號１至９所示之個案再利用計畫或通案再利用計畫許可之申請時，擔任雙慶化工、正美化工之諮詢顧問，且於其他審查委員提出審查意見要求雙慶化工或正美化工進行修改或補正時，提供協助，並收受由姚慶隆及其配偶陳秀香分別或共同交付如附表三編號１至９所示之賄款，合計一百三十萬元等情。理由則敘明係依憑上訴人不否認擔任前述九項事業廢棄物回收再利用案之審查委員後，猶有收受姚慶隆及陳秀香所交付之款項，及協助雙慶化工、正美化工回覆審查委員會所提出之審查意見等事實，暨證人姚慶隆、陳秀香分別陳述確有按件支付報酬等情，指上訴人分別於收受上述賄款後，幫助撰改各審查委員所提出審查意見之回覆說明，以協助上述申請案通過，足認姚慶隆支付之報酬與上訴人之職務行為間有對價關係等旨。惟依卷證資料所載，上訴人擔任廢棄物再利用之審查委員前，即多次受託代為撰寫其他廢棄物再利用案件之申請書狀（含修正及回覆審查委員會所提出之審查意見）並依約收受一定之報酬（見調查卷㈡第三０四頁），並非初次代撰本件廢棄物再利用之申請書狀，且參酌證人陳秀香所證：「我們付給翁文爐撰寫申請書的費用，如果是個案申請書是十五萬元，通案申請書是二十五萬元，而一般環境工程技師事務所（代為）撰寫個案申請書的費用是三十萬元，通案申請書的費用甚至超過四十萬元。」「（問：十五萬是一次給付嗎？）不一定，正常的情形我們是按照市場習慣，我們過去找的顧問公司，是分三期，所以我們按照市場的習慣，初期也是分三期付給被告（即上訴人），到後來因為案件比較多，所以也有一次付款的情形，並非被告要求一次付款，因為付了很多次之後，彼此的信任關係已經到達相當程度。」等語（見偵查卷一第二九九頁、第一審卷二第七頁），及證人姚慶隆所稱：「我沒有行賄的意圖，奇美案子翁文爐並無擔任審查委員，但我們仍支付他費用，並非他有擔任審查委員時才支付費用。另外廢抗靜電帶再利用申請案，翁文爐有擔任審查委員，但我們是找吳南明撰寫並支付費用，若我們要行賄翁文爐，就直接支付費用即可，毋須浪費十個月時間及添購設備達二百萬元。」「我本意是支付版費，並請翁文爐檢視及提供諮詢，並未要求翁文爐擔任審查委員協助正美、雙慶公司之個案再利用案件順利通過。」等語（見偵查卷一第二八六、三五一頁），再衡之上訴人始終堅稱其與業者係「產學合作」，所收取之費用係代撰申請書等之對價，暨上述申請再利用之審查委員為三至五人，屬合議制，必須所有委員均表同意，主管機關始會同意該廢棄物再利用之申請案之事實（見原判決第二頁），上訴人所收受之款項，究係受託代為書寫廢棄物再利用申請書狀等之單純報酬，抑為其擔任前揭審查委員，於審查職務上之行為所收取之不法賄賂，尚非全無疑問，而須詳加釐清究明。且依姚慶隆及陳秀香所陳，姚慶隆委託上訴人代撰申請書並支付頭期款後，不論上訴人有無擔任各該案件之審查委員，祇須依規定送件及獲得核准，姚慶隆皆須再付餘款。如果無訛，得否逕認姚慶隆支付之報酬與上訴人擔任審查委員之職務行為間有對價關係，屬於不法之賄款，亦非無審酌之餘地。況原判決亦認定附表三第一、二、三、五、六等申請案件於上訴人擔任審查委員前，姚慶隆即委請上訴人代為書寫申請書狀，約定支付一定之報酬，並已先支付頭期款（見原判決第七四至八０頁）；而審查委員會各委員之審查意見，本即會通知申請再利用之廠商，由廠商參酌回覆並提出說明，已據證人楊葆茜證述在卷（見偵查卷一第一七六、一七七頁），則上訴人於各該申請案進行審查時，究竟如何利用擔任審查委員之機會協助護航，原判決亦疏未說明，徒以上訴人於擔任審查委員時，不知迴避，仍協助雙慶化工、正美化工了解並回覆審查委員會所提出之審查意見，遽認姚慶隆支付之報酬與上訴人擔任審查委員之職務行為間應有對價關係，即嫌速斷。且姚慶隆、陳秀香既均證稱支付如附表三所示之款項，與上訴人之職務並無關連性，亦未要求上訴人於上開申請案審查中予以協助。如果屬實，似非不得採為有利於上訴人之證據，原審未予採納，亦未說明不予採納之理由，亦屬理由不備。

㈢、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至同條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並於判決中說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違法。本件原判決採納「零用金提領單」為認定上訴人犯罪之部分依據（見原判決第一九至三０頁）。然前揭證據係屬被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，稽之原審筆錄，上訴人否認上開陳述具有證據能力（上訴人指稱該提領單所載金額，純屬個人意見之詞，見原審卷二第五九頁），原判決卻謂上開具傳聞性質之書面陳述，經上訴人同意或不爭執作為本案證據，審酌該陳述作成時之情況，認以之作為證據為適當，而有證據能力等旨（見原判決第七、八頁），有與卷內資料不相適合之違法。

三、綜上各情，上訴意旨指摘原判決關於有罪部分違法，尚非全無理由。又原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於有罪部分撤銷，發回原審法院更為審判。基於審判不可分原則，原判決不另諭知無罪（見原判決第四五頁，理由貳之四末段）部分，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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