最高法院一○三年度台上字第四一四五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四一四五號

上訴人

黃冠儒

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年九月十六日第二審判決（一○三年度上訴字第七○一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第二四八○七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人黃冠儒有如原判決事實欄所載販賣第三級毒品愷他命 （Ketamine，俗稱K他命）未遂之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人販賣第三級毒品未遂罪刑。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略稱：（一）、緩刑之適用與否應取決於被告之再犯可能性，原判決卻以本件未遂之結果並非上訴人所促成，作為緩刑與否之考量，逾越緩刑之本旨，屬裁量權之濫用。上訴人因未遂、自白犯罪而減輕其刑，原判決量處有期徒刑一年八月，已符合緩刑之要件，又上訴人前案所犯竊盜、搶奪罪，與本件販賣第三級毒品未遂罪，保護法益有別，上訴人經前案緩刑之宣告，已足收教化矯治之效。又上訴人自案發以來未有再犯，遠離毒品之惡害，無再犯之動機。況上訴人係以摻入香煙之方式施用愷他命，成癮性尚低，確有完全戒除之可能，原審未審酌上情，有判決理由不備、理由矛盾之違誤。（二）、「非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起售賣營利之意圖，著手於售賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；如非以營利售賣之意圖而買入，或因其他原因而持有，嗣起售賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地。」此經最高法院九十六年度台上字第四八六○號判決意旨闡述甚明。原判決理由雖說明：上訴人「所犯意圖販賣而持有毒品罪與販賣第三級毒品未遂罪，為法規競合，已為販賣第一級毒品未遂罪所吸收，不另論罪。」云云。惟其事實欄並未記載上訴人意圖販賣而持有愷他命之犯罪事實，就上訴人究係如何變更犯意為販賣一節，亦未於事實或理由欄載明，自有判決理由矛盾及理由不備之違法。況上訴人於偵訊時供稱：販入愷他命準備要賣給呂宜玲等詞，上訴人販入愷他命之目的即係要售予呂宜玲，並非嗣後變更為營利意圖，原判決認係法規競合，顯有未合。又其所稱「已為販賣第一級毒品未遂罪所吸收」云云，其中關於「第一級毒品」部分，亦有誤載之情形等語。

四、惟查：（一）、緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條第一項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，係屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。原判決已說明本件如何不宜宣告緩刑之理由（見原判決第七、八頁）。上訴意旨（一）單純就原審未諭知緩刑，而為爭執，指摘原判決有理由不備、理由矛盾之違法云云，殊非適法之第三審上訴理由。（二）、所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為1、意圖營利而販入，2、意圖營利而販入並賣出，3 、基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1、2販賣罪之著手，至於3 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。本院曩昔為遷就二十五年非字第一二三號、六十七年台上字第二五○○號、六十八年台上字第六○六號、六十九年台上字第一六七五號等四則判例所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂罪，乃對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，謂以非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者為限之見解，在上開四則判例不再援用（本院已於民國一○一年十二月七日公告，均不再援用）後，自應予以補充說明如前述。此為本院目前一致之見解。是原判決於事實認定：上訴人基於販賣第三級毒品以營利之犯意，如何著手於賣出愷他命之行為而不遂等情；並於理由內載述：上訴人所犯意圖販賣而持有毒品罪與販賣第三級毒品未遂罪，為法規競合，已為販賣第三（原判決誤載為一）級毒品未遂罪所吸收，不另論罪等由，依前揭說明，並無違誤。上訴意旨（二）執本院先前對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋之判決意旨，而為指摘，要非適法之第三審上訴理由。至原判決雖有上訴意旨所述文字顯然誤寫之情形，然於判決本旨並無影響，非不得裁定更正。就此指摘，仍非上訴第三審之合法理由。綜上所述，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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