最高法院一○三年度台上字第四一四七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四一四七號

上訴人

朱振浩

　　　　　　吳紋慶

　　　　　　邱建達

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年七月三十一日第二審判決（一○三年度上訴字第一五○一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○一年度偵字第九六八八、一○○六六、一一一六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、上訴人朱振浩、吳紋慶部分

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人朱振浩、吳紋慶分別有如原判決事實欄一之（一）、一之（三）所載販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）十次、十一次之犯行均明確，因而撤銷第一審關於朱振浩販賣第三級毒品部分之科刑判決，改判論處朱振浩販賣第三級毒品十罪刑，並就主刑部分，定應執行有期徒刑四年；另維持第一審關於論處吳紋慶販賣第三級毒品十一罪刑，及就主刑部分，定應執行有期徒刑四年二月部分之判決，駁回吳紋慶在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

三、上訴意旨：

（一）、朱振浩部分略稱：原審未詳實調查說明，並逐一檢視刑法第五十七條、第五十九條規定各情，類似「盤存點貨」之縝密思維，詳予清點，原判決用以審酌刑罰輕重及緩刑之事實不足，所踐行之訴訟程序及判決理由均有疏漏，有違正當法律程序等語。

（二）、吳紋慶部分略以：1、原判決附表（下稱附表）三編號9、10所認定於民國一○一年九月十九日、同年月二十七日之毒品交易數量依序為○．八公克、四公克，金額分別為新台幣（下同）五百元、一千二百元。此與吳紋慶在一○一年十二月五日偵查中所述：在一○一年九月十九日賣愷他命給邱明國，金額是一千二百元，重量約是四公克；同年月二十七日應該是賣給邱明國一千二百元的愷他命，有一手交錢，一手交貨等語；及其於第一審

月十九日是賣愷他命給邱明國，賣四公克，沒有收到錢的樣子；伊是有在同年月二十七日販賣愷他命給邱明國，此次是五百元還是一千二百元伊忘了等情之陳述，不相吻合，與證人邱明國之證述亦有出入。原審未予詳查，採為判決依據，其認定事實與所採證據不相適合，有證據上理由矛盾、調查未盡之違誤。2 、原判決關於吳紋慶部分確有違背法令之情形，請予撤銷發回更審等詞。

四、惟查：（一）、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決於量刑時，已以朱振浩之責任為基礎，審酌毒品之危害匪淺，其為私利竟販賣毒品，助長毒品散布及他人施用毒品，犯罪之動機、目的、手段，販賣毒品之數量、犯罪後坦承犯行、態度尚稱良好，兼衡其係為國民中學畢業，從事製造業等一切情狀，予以綜合考量，並依自白之規定減輕其刑後，在法定刑內量處如附表五編號２至所示之刑，並定其應執行有期徒刑四年，自無違法之可言。至緩刑之宣告，除應具備同法第七十四條第一項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。況朱振浩既經判處應執行之刑度逾有期徒刑二年，亦與宣告緩刑之要件不符，無從為緩刑之宣告。朱振浩就此指摘，殊非上訴第三審之適法理由。（二）、原判決認定吳紋慶有附表三編號9、10 所載之犯行，係依憑吳紋慶所為與事實相符部分之自白，證人邱明國指證向吳紋慶購毒之情形，及扣案之相關證物等證據資料，以為論斷。其所為認定與所採證據並無不相適合，而有矛盾之情形。原審既採用吳紋慶所為與事實相符部分之自白，及證人邱明國之部分證言，為其判決依據，自已不採吳紋慶上訴意旨1 所述其餘不相容之部分，此為採證之當然結果，原審未另為無益之調查及說明，不生調查未盡之違法問題。其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持陳詞再事爭辯，或泛指為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上所述，朱振浩、吳紋慶之上訴，俱違背法律上之程式，均應予駁回。

貳、上訴人邱建達部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於

最高法院刑事第十一庭

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