最高法院一○三年度台上字第四三二○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四三二○號

上訴人

張原嘉

選任辯護人

蔡家瑋律師

上列上訴人因公共危險案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年八月十二日第二審判決（一０三年度交上訴字第一０二號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０三年度偵字第三五０八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人張原嘉有原判決事實欄二所示之駕駛自用小客車肇事致陳羿翔受傷而逃逸之犯行，甚為明確，因而維持第一審論上訴人以駕駛動力交通工具肇事致人受傷而逃逸罪，累犯，於依累犯規定加重其刑，再依自首規定減輕其刑後，判處有期徒刑7 月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已論敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：㈠郵差遞送原審開庭通知書時，適逢上訴人外出，郵差未將通知書黏貼於上訴人住所之門首及信箱上，致上訴人不知有開庭通知，有違寄存送達之程序，應不生送達效力，上訴人未於原審民國103 年8月5日審判期日到庭，係未經合法傳喚，原審於僅傳喚上訴人一次，且在上訴人缺席 103年8月5日審判期日之情況下逕行判決，所踐行之訴訟程序顯然違法。㈡上訴人與陳羿翔發生車禍後，雖因一時緊張而未停留現場處理，然旋於20分鐘後主動向警方陳報並留下姓名電話，符合自首要件，嗣後亦以負責態度聯絡陳羿翔並達成和解，且上訴人尚有年邁生病之父親需照顧，原判決未依刑法第59條規定審酌上訴人犯罪情狀以減輕其刑，並駁回上訴人在原審之上訴，有判決不適用法則之違法等語。

三、惟按：

㈠、送達於住居所不獲會晤應受送達人，亦無受領文書之同居人或受僱人者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力。民事訴訟法第137 條前段、第138 條第1項、第2項定有明文。上述寄存送達之規定，依刑事訴訟法第62條，於刑事訴訟程序之送達文書準用之。至應受送達人何時領取或實際有無領取寄存之應送達文書，於送達之效力不生影響。卷查原審103 年8月5日上午10時10分之審判程序傳票，係經原審於103年6月25日向上訴人於提起第二審上訴時陳報之住所地（亦戶籍地，見第一審卷第28頁、原審卷第7至8頁）即南投縣埔里鎮○○路00號，及其於第一審陳報之居所地即新北市○○區○○路000巷00號6樓之8 （見第一審卷第39頁）為送達，因送達人皆未獲會晤其本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，因而將傳票分別寄存於其住所地之警察機關即南投縣政府警察局埔里分局埔里派出所，及其居所地之警察機關即新北市政府警察局新莊分局頭前派出所，並依法製作送達通知書；送達人於送達證書上除記明將傳票各寄存於上訴人住所地、居所地之警察機關外，並均有於送達證書上明確勾註已作送達通知書各兩份，一份黏貼於應受送達人住、居所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，有各該送達證書在卷可憑（見原審卷第29頁、第30頁），自屬合法之送達。上訴意旨㈠空言郵差未將送達通知書黏貼上訴人住所門首及信箱，寄存送達不合法云云，核與卷附送達證書之記載不符，難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。

㈡、刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。原審認上訴人本件犯行，並無客觀上足以引起一般同情及情輕法重之處，無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地，已詳述其理由（見原判決第4頁至第5頁），不生違背法令之問題。上訴意旨㈡亦非適法之上訴第三審理由。

四、上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，依首揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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