最高法院一○三年度台上字第四六九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第四六九號

上訴人

李怡靜

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十二月十九日第二審判決（一０二年度上訴字第二八五０號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度毒偵字第一九九三、三六七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、施用第一級毒品部分 按刑事訴訟法第 377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人李怡靜有原判決事實欄第一項之㈡所載施用第一級毒品海洛因之犯行，已為明確，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決（係認上訴人施用第二級毒品甲基安非他命，同時吸入在旁男友陳慶虔〈另案起訴，經第一審法院判處罪刑〉施用海洛因之二手煙，乃依想像競合犯從一重論以施用第一級毒品累犯罪刑），就其中施用海洛因部分改判論上訴人以施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑七月（另論處施用第二級毒品〈累犯〉罪刑，與上述施用第一級毒品罪分論併罰，該部分之第三審上訴，詳後述）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認施用海洛因犯行所辯：伊係在不知情之下吸入友人陳慶虔之含海洛因成分之二手煙云云，認非可採，予以論述及指駁（見原判決理由貳、一）。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。 上訴意旨仍執前詞，並略稱：原審未依上訴人之聲請，傳喚陳慶虔到庭證明上訴人確在不知情之下誤吸海洛因之二手煙，即僅以主觀上擬制推測方式認定上訴人有施用海洛因之犯行，有調查未盡及適用證據法則不當之違法等語。 惟查：所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。原判決對於認定上訴人確有於民國 102年3月21日晚間7時10分為警查獲而採尿時起回溯二十六小時內之某時許，以不詳方式施用第一級毒品海洛因一次之事實，業依卷附行政院衛生署管制藥品管理局93年 7月30日管檢字第0000000000號、93年12月23日管檢字第000000000 號函（載明：依常理判斷，就施用第一級毒品海洛因而言，其吸入二手煙或蒸氣、粉末之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙或蒸氣之尿液可檢出毒品反應，其可檢出之量與施用劑量、施用頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案而異，其濃度亦應遠低於同處一室之施用者；又依據研究報告記載，給予四位受試者以煙吸方式，3.5毫克至 13.9毫克之海洛因，於35.5小時至37.3小時，其尿液中檢出嗎啡〈海洛因代謝物〉之濃度最高至575ng/ml各情），並徵諸上訴人為警查獲時所採集尿液中檢出嗎啡濃度高達1454 ng/ml，顯較行政院衛生署公告判定依據值高出標準甚多，且其男友陳慶虔於 102年3月21日下午4時25分許，與上訴人一同為警查獲，其所採集尿液中檢出嗎啡濃度為684ng/ml，遠低於上訴人尿液中檢出嗎啡濃度，此經原審調取台灣新北地方法院檢察署 102年度偵字第1995號卷宗檢閱無訛，可見上訴人經檢驗出之嗎啡濃度，與一般自行施用者相當，顯非係因誤吸他人排放之海洛因二手煙霧，而導致其尿液呈嗎啡陽性反應，故其上開所辯不知情而吸入含海洛因之二手煙一節，不足採信等情。依憑卷內證據資料，剖析論證明確。而證人陳慶虔經原審傳喚並未到庭（期日傳票因送達人員未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，經依法為寄存送達，有原審卷附送達證書可稽），其未再進一步為該無益之傳拘查證，難認違背調查證據之必要性。上訴意旨對此猶執詞指摘，並非適法之第三審上訴理由。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

乙、施用第二級毒品部分按最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第376條第1款定有明文。本件上訴人施用第二級毒品甲基安非他命部分，原審對第一審判決撤銷改判，係依毒品危害防制條例第10條第 2項論處罪刑；查該罪之法定刑為三年以下有期徒刑，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人亦對之聲明上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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