最高法院一○三年度台上字第五七六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第五七六號

上訴人

陳建良

選任辯護人

李基益律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十月二十四日第二審判決（一○二年度上訴字第一四一四號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○一年度偵字第五四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳建良上訴意旨略稱：㈠、卷內證人何○玲、藍○奇、詹○萍、陳○盛、陳○忠（已死亡）之證詞及卷附電話通訊監察譯文，僅能證明上訴人有於如原判決附表（下稱附表）所示之時、地，將第一級毒品海洛因交予藍○奇、詹○萍、陳爾盛、陳○忠等人（下稱藍○奇等四人），至於上訴人是否因此從中賺取價差而有營利之意圖，尚無法憑以證明，原判決據以論斷上訴人有販賣海洛因予藍○奇等四人，自難認為適法。㈡、依證人何○玲、藍○奇於第一審中之證述，藍○奇原係擬向何○玲購買海洛因，並非欲向上訴人購買，上訴人僅係負責交付該毒品而已，上訴人又係將其以新台幣（下同）二萬元向他人購得之海洛因，分一半予藍○奇，並未從中獲得任何利潤，原判決在查無其他補強證據佐證之下，僅憑上訴人自白有從其中賺取部分之海洛因，即就上訴人此部分行為論以販賣第一級毒品罪，對何○玲、藍○奇前開證述何以不予採納，則未加說明，不但違反證據法則，並嫌理由不備。㈢、原判決理由僅以上訴人無法證明其於以一千元向綽號「阿茂」購得海洛因後，在轉售予詹○萍時並未獲利為由，據謂上訴人係基於營利意圖而販賣海洛因予詹○萍，此不但違反「被告並無證明自己無罪之義務」法則，且證人詹○萍已坦承其偶會施用海洛因，則該證人係屬施用毒品者，而證人何慧玲如非上訴人涉犯販賣第一級毒品罪之共犯，即係詹○萍所犯施用毒品罪之幫助犯（何○玲所涉幫助施用第一級毒品罪，另案經判刑確定），該二人所述當無法互為補強證據，原判決卻僅憑該二證人之證述即為上訴人此部分行為有罪之認定，於法亦難謂合。㈣、原判決在查無毒品扣案及有電話通訊監察譯文可資補強之情況下，徒憑施用毒品者陳○盛之唯一陳述，即論斷上訴人有販賣海洛因予陳○盛之犯行；另卷附關於上訴人販賣海洛因予陳永忠部分之電話通訊監察譯文並無毒品交易之記載，而陳○忠原係擬向何○玲購買海洛因，因何○玲身上適無海洛因，何○玲始介紹陳○忠向上訴人購買，是何○玲可能係上訴人該販賣毒品犯行之共犯，原審在查無其他補強證據佐證之下，祇憑何○玲之證述及上揭電話通訊監察譯文，即遽認上訴人確有販賣海洛因予陳○忠之犯行。顯已違反無罪推定原則。㈤、依司法實務上之見解，毒品施用者委託其認識不久之友人代購毒品，事所常有，且依卷附上訴人、何○玲及藍○奇等四人之筆錄記載，上訴人與藍○奇、陳○忠於案發前即已相識，陳○盛、詹○萍則係透過上訴人之女友何○玲或陳○忠而委託上訴人向他人購買海洛因，另依卷附前科紀錄資料所載，上訴人復曾施用第二級毒品，故其應知藥頭為何人，此方便其幫友人代購毒品，是上訴人當有替友人代購海洛因之可能，原判決徒以上訴人與詹○萍、陳○盛均無深交，據謂上訴人應無甘冒風險代詹○萍、陳○盛購買海洛因之理，上訴人就此部分行為應有營利之意圖，洵屬違背經驗法則云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄及附表所載之犯行。因而維持第一審關於論處上訴人販賣第一級毒品共四罪（均為累犯，皆依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，分別量處有期徒刑十五年六月、十五年二月、十五年二月、十五年二月）罪刑部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。又所謂共同正犯，係指參與犯罪之數人，彼此間就犯罪之實行，有犯意聯絡及行為分擔者而言。

一般原得由一人單獨完成之犯罪，而由二人以上，基於彼此間犯意之聯絡，共同實行而分擔犯罪行為之「任意共同正犯」，當然屬之；須有二人以上，共同參與實行，始能成立犯罪之「必要共同正犯」，苟參與犯罪之數人，係均朝同一目標實行之「聚合犯」，則彼此間非但有犯意聯絡，並有行為分擔，自亦屬共同正犯。至二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，因居於相互對立之對向關係，行為者各有其目的，分別就其行為負責，彼此之間無所謂犯意之聯絡或行為之分擔，本質上並非共同正犯，自無刑事訴訟法第一百五十六條第二項關於「共犯」之自白，須有補強證據規定之適用。況所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐憑對向犯之指證非屬虛構，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，即已充分。原判決係以政府就非法毒品交易向來查禁甚嚴，且重罰而不寬貸，此應為智慮健全之成年人所得知悉，而販賣毒品者，苟非有利可圖，絕無甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險，無故為他人取得毒品，參以依藍○奇等四人所述，其等或與上訴人僅係認識不久之朋友，或祇係與上訴人一起施用毒品之友人，或與上訴人原不認識，是其等與上訴人均非至親，彼此間亦無深交，苟其間無利可圖，上訴人何以不介紹藍正奇等四人與藥頭認識，而由藍○奇等四人直接向該藥頭購買毒品，卻甘冒風險及浪費時間、金錢、體力，於幫忙購得海洛因後，再交予藍○奇等四人，據認本件上訴人販賣海洛因予藍○奇等四人，其主觀上確有從中賺取價差牟利之營利意圖；又以證人藍正奇於偵查及第一審中已證陳其曾於如附表編號１所示之時、地交一萬元予何○玲，委請何○玲幫其購買海洛因，經過一段時間，何○玲即打電話約其在基隆市「華帥飯店」見面，上訴人旋在該處交給其重約一．八公克之海洛因，此與證人何○玲於偵查時證稱藍○奇於前揭時、地拿一萬元託其購買海洛因，其即前往「華帥飯店」向上訴人購買海洛因，並將該款交予上訴人，上訴人於外出約半個小時再返回「華帥飯店」時，就拿重約一．八公克之海洛因交予經其通知而到該飯店之藍○奇，及上訴人所供其於前開時、地交付一萬元之海洛因予藍○奇各等語，互核相符，雖上訴人嗣諉稱其係以二萬元向他人購得海洛因後，再將其中一半毒品分予藍○奇，並未從中獲取利潤云云，然以藍○奇於第一審中已陳稱其與上訴人僅係一起施用毒品之朋友，上訴人復供承其從未施用海洛因，是依上所述，上訴人苟無利可圖，當無甘冒風險而無償幫藍○奇代購海洛因之必要，且上訴人所述其與藍○奇合資購買海洛因之情節，又前後不一，與藍○奇前開陳述亦不相符，上訴人於偵查時並已自白有在上揭行為中賺取一些海洛因，據謂上訴人有如附表編號１所示之販賣海洛因予藍○奇犯行；另以上訴人已坦承交付一千元之海洛因予詹○萍，證人何○玲於偵查時亦證稱詹○萍於如附表編號２所示之時、地原欲找其償還所欠一千元，但詹○萍因同車之朋友毒癮發作，乃詢問其有無海洛因，適其身上並無海洛因，而在其身旁之上訴人表示有該毒品，詹○萍始向上訴人購買，證人詹○萍並證陳其確有於前開時、地與何○玲碰面，當時因與其同車之朋友「小希」毒癮發作，乃詢問何○玲有無海洛因，何○玲答稱沒有，但與何○玲一起來之上訴人表示有海洛因，其即以一千元向上訴人購買海洛因，上訴人於收錢後，就立刻自身上取出海洛因交予「小希」，三人所述互核一致，雖上訴人否認牟利，辯稱當時其係為幫詹○萍，乃下車前往基隆市愛九路某廟宇向「阿茂」購得海洛因後，再轉交予詹雅萍云云，但所辯與何○玲、詹○萍前揭證詞不符，另何○玲、詹○萍嗣雖亦改稱上訴人當日曾下車，事後再交付海洛因各云云，但其等關於上訴人下車後再上車所花費時間之陳述，彼此齟齬不一，與上訴人所辯亦不盡相符，顯係事後迴護之詞，均無足採，即縱認上訴人有其所述先下車再外出拿海洛因予詹○萍之行為，亦無法證明係以原價轉售該海洛因予詹○萍，另並有卷附內載何○玲與詹○萍相約在如附表編號２所示之時、地見面之電話通訊監察譯文可佐，論斷上訴人有如附表編號２所示之販賣海洛因予詹○萍犯行；再以上訴人已坦承有販賣一千元之海洛因予陳爾盛，與證人陳○盛於第一審中證稱伊係經朋友之介紹而認識上訴人，僅認識一、二個月，伊於如附表編號３所示之時、地係要上訴人幫忙弄毒品，故在該處拿錢予上訴人，上訴人旋即外出，嗣於返回後，就將海洛因交予伊等語，互核相符，雖上訴人諉稱上開行為並未賺錢云云，然參酌上訴人與陳○盛僅係認識不久之朋友，其又未施用海洛因，及前開說明，所辯自無足採，因認上訴人有如附表編號３所示之販賣海洛因予陳○盛犯行；復以證人何慧玲於偵查中已證稱因陳○忠欲向伊購買海洛因，但伊身上並無海洛因，乃於如附表編號４所示之時、地開車搭載上訴人前往陳永忠住處找陳○忠，由上訴人與陳○忠在該處以「一手交錢、一手交貨」之方式交易海洛因，惟嗣陳○忠於同日下午打電話予伊，稱前開所購之海洛因數量差太多，品質亦有問題，施用後又無感覺，上訴人因而回電予陳○忠，詢問前揭海洛因之數量確否有差異，並表示會前往處理，上訴人在偵查及第一審中亦坦承有於如附表編號４所示之時、地交付一千元之海洛因予陳○忠，且有記載前揭上訴人與陳○忠、陳○忠與何○玲通話內容之電話通訊監察譯文可稽，說明上訴人有如附表編號４所示之販賣海洛因予陳○忠犯行。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，亦非僅憑上訴人之自白或藍○奇等四人之證述為論罪之唯一依據，要不能指為違法。又原判決認定藍○奇等四人向上訴人購買海洛因，藍○奇等四人與上訴人均係立於對向關係之對向犯，原判決復未認何○玲係本件上訴人犯行之共犯，則其引用何○玲及藍○奇等四人之證述，作為認定本件上訴人犯罪之證據，亦無違反證據法則。另藍○奇等四人之證述雖非可資為論斷上訴人有如附表各編號所示販賣海洛因犯行之唯一證據，但經與上訴人之自白、證人何○玲之前開證述或卷附前揭電話通訊監察譯文為綜合判斷，堪認上訴人確有如附表各編號所示之犯罪事實，則前開上訴人之自白、何○玲之證詞及電話通訊監察譯文自足資為其等證述之佐證。且各個案件情節不同，所為各該案件之被告是否僅係為友人購買毒品抑係販賣毒品予該友人等事實之認定自屬有別，難以任意比附援引，憑為指摘依據。上訴意旨所執各詞，或係就原判決已論斷明白之事項，或對屬原審採證認事職權之適法行使，或就與判決結果無涉之枝節，再漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，均與適法之第三審上訴理由不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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