最高法院一○三年度台上字第六四九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第六四九號

上訴人

鄧仁艾

選任辯護人

劉楷律師

選任辯護人

葉恕宏律師

選任辯護人

朱昭勳律師

上訴人

黃仁杼

選任辯護人

阮禎民律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年一月三十一日第二審判決（一００年度上訴字第三二一二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第二０八０一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判上訴人鄧仁艾、黃仁杼犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪；固非無見。

惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項檢察官訊問筆錄，係鑒於我國檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上，除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本條項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀。共同被告在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共同被告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共同被告陳述之內容，涉及另一被告犯罪時，就該另一被告而言，其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查另一被告犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共同被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其之陳述始符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定得為證據之傳聞例外。至於以共同被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件不符，惟衡諸其於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，依同法第一百五十九條之二卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要。此為本院最近一致之見解。依此，當無僅憑共同被告於審判中已具結陳述，並接受被告之詰問，或有不能傳喚之情形，即得謂其先前（應具結而未具結）之陳述具有證據能力之可言。原判決就證人游正琳（另案經判刑確定）於另案偵查中以共同被告身分所為不利上訴人等之證述，以其於審判時，已依證人程序為調查，乃認對上訴人等均有證據能力之說明（見原判決第八至九頁），自非允當。

（二）有罪之判決書，其所記載之事實及理由，前後必須互相一致，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決於事實欄

二、㈠認定，游正琳欲利用縣議員職務上得向桃園縣政府申請「縣特別統籌分配款」（下稱「統籌分配款」）或「公共工程建設及設備補助款」（下稱「公共工程補助款」）之權力，於民國九十三年間某日，請鄧仁艾提供縣議員職務上影響力所為之權限，申請「統籌分配款」或「公共工程補助款」以補助鄧仁艾選區內學校更換照明設備。鄧仁艾同意乃發函桃園縣政府，為原判決附表（下稱附表）一所示之六所學校申請總額為新台幣（下同）一千五百七十九萬八千七百三十二元之「統籌分配款」而為職務上之行為，嗣經桃園縣政府核定補助各校共五百萬元等情（見原判決第二頁）；於理由欄先說明：依地方制度法第三十六條第八項等規定，議員之提案權或質詢權，性質上均屬於建議權，該等建議事項雖非終局決定，然此等建議權乃個別議員之法定職權。又謂：鄧仁艾以縣議員身分向桃園縣政府提出上開申請，桃園縣政府即以「統籌分配款」予以核定，自屬與其議員職務具有關連性，實質上為職務影響力所及，為其職務上之行為。復以鄧仁艾申請「統籌分配款」補助之行為，乃其職務上影響力所及之行為，非屬其議員之法定權限之行為（見原判決第十至十三、三十四頁）。依上，原判決就鄧仁艾以議員身分函請桃園縣政府以「統籌分配款」補助之行為，或謂係屬議員之「權力」，而屬建議權而為其法定之職權；或謂非係其法定職權，而係屬其職務上影響力之行為；前後不一，已有理由矛盾之違法。而稽之卷內資料，桃園縣政府九十九年一月七日府教設字第0000000000號函，謂依「桃園縣統籌分配稅款分配辦法」議員對於「統籌分配款」並無支配額度，另該府工務局每年均編列公共工程對下級政府之補助款（每位議員八百萬元），得補助鄉鎮市公所、學校等下級政府公共工程及設備；又桃園縣政府一００年六月十三日府工土字第0000000000號函謂，爭取「地方建設補助款」（即「公共工程補助款」）之機關單位需備申請表、預算書及議員申請書等文件，「統籌分配款」依縣統籌分配稅款專案支援要點由鄉鎮市公所提出計畫（支應緊急及重大事項）報送縣政府審核核定分配各等語（見第一審卷㈠第二七０頁，卷㈢第二００之一頁）。又鄧仁艾於法務部調查局新竹市調查站詢問時供稱，因為伊補助款（指「公共工程補助款」）額度不敷使用，縣政府在核定補助金有徵詢伊意見，最後由「統籌分配款」支付，決定權屬於縣政府及縣長；證人游正琳於第一審證稱，議員向縣政府爭取分配款應無上限，只要縣長核准就可，運用範圍沒有限制，縣境均可以各等語（見九十七年度偵字第二０八０一號卷第四頁背面、第一審卷㈠第一０八頁）。依上，桃園縣議員似可因選區內機關、學校辦理公共工程或重大事項等，向桃園縣政府請求以「統籌分配款」或「公共工程補助款」補助，倘若無訛；則議員函請縣政府以「統籌分配款」補助，其性質是否與出具議員申請書申請以「公共工程補助款」補助之性質相同？二者是否均屬縣政府對議員之補助款，是否均屬議員之建議或建議權？是否因桃園縣政府就二種款項之辦理事項、是否編列每位議員固定額度、議員申請書是否必備文件等有不同規定而有不同？又「統籌分配款」之申請雖無規定需提出議員同意書，但在慣例上，各機關、學校是否均經由選區內之議員向縣政府提出，該款是否供作議員「公共工程補助款」不足（因有定額）時使用？另中央對直轄市及縣（市）政府補助辦法第五條第二項第二款，及中央對直轄市與縣（市）政府計畫及預算考核要點第五點之1至3，均規定對於議員建議事項，不得以定額分配方式，此與認定二者性質相同是否有關？凡此與判斷鄧仁艾函請桃園縣政府以「統籌分配款」補助附表一所示六所學校更換照明設備究係其建議，抑或其法定職權之行使，或其職務上影響力之行使有關，原審未予釐清，遽行判決，自嫌速斷。（三）原判決於事實欄二、㈡認定黃仁杼因要向游正琳調度款項，而簽署六張各為一百萬元之「議員同意書」（受補助之學校為桃園縣中壢市興南國民中學等六所學校）交予游正琳後收受一百萬元賄款等情（見原判決第四至五頁）；於理由欄則先說明上開六張「議員同意書」，因六所學校均無申請補助之意而未使用，黃仁杼遂另簽發附表二所示之四張「議員同意書」（受補助之學校為桃園縣中壢市南勢國小等四所學校）交予游正琳，該四所學校並獲桃園縣政府以「公共工程補助款」補助自然科學教育設備等；嗣又謂上開四紙「議員同意書」是否使用及有否取得「公共工程補助款」等，無礙黃仁杼收受一百萬元賄賂之認定（見原判決第二十八至二十九頁）；就黃仁杼簽署之四張「議員同意書」與其收受賄賂間有無對價關係，及是否使用等，事實之認定與理由前後說明，均有不一，亦有理由矛盾之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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