最高法院一○三年度台上字第六五一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第六五一號

上訴人

林米勇

上訴人

黃曉萍

上訴人

翁佳憲

上訴人

郭永東

上列一人選任辯護人

林進榮律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０二年九月二十四日第二審判決（一０二年度上訴字第七三、二二三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一００年度偵字第五四八八、五六九九、五七００、五九六二、六０九五、六０九六、六一四七號，一０一年度偵字第三、四

八五、五一四、一五一三號），提起上訴，及依職權逕送審判，視為被告林米勇已提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、林米勇關於原判決附表一編號2部分本件原判決認定：上訴人林米勇與黃曉萍共同基於營利之犯意聯絡，於民國一００年七月十四日14時11分、15時26分、15時37分，陳友上以0000000000號電話與林米勇持用而搭配他人所有0000000000號晶片卡之行動電話聯絡，表明欲購買第一級毒品海洛因之意，林米勇即前往黃曉萍之青埔住處即雲林縣○○鄉○○路00○0號，向黃曉萍告知陳友上要3錢海洛因，並指示以 1錢新台幣（下同）15,000元出售。旋林米勇回電給陳友上，約定在黃曉萍之青埔住處交易。同日16時許，黃曉萍在其上揭住處內，以45,000元之價格販賣 3錢海洛因予陳友上，當場交付毒品及付清貨款等情。係以林米勇於偵查及第一審法院皆坦承其於上揭時地接獲陳友上之電話與簡訊後，即與黃曉萍聯絡，再與陳友上聯繫，相約在黃曉萍住處，黃曉萍即販賣海洛因予陳友上無誤，且經證人黃曉萍、陳友上證述明確，並有搜索票、搜索扣押筆錄、搜索扣押目錄表、執行扣押蒐證照片、通訊監察書與通訊監察譯文、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書，及扣案海洛因、夾鏈袋、電子磅秤等物在卷可稽。雖林米勇辯稱其僅幫黃曉萍與陳友上聯絡，約好青埔的地點，至於毒品交易事宜，都是黃曉萍與陳友上聯絡的云云，惟陳友上證稱其與林米勇聯絡購買海洛因後，約在黃曉萍青埔住處買賣毒品，當時黃曉萍、林米勇都在場等語，黃曉萍於偵查時亦多次證述林米勇來青埔老家說陳友上要東西，叫伊拿 3錢共45,000元之海洛因給陳友上，林米勇到伊青埔住處後，一直到陳友上過來，伊交給陳友上時，林米勇也在場等語，堪認林米勇具有毒品交易時間、地點、價格決定權，顯基於與黃曉萍共同販賣海洛因之犯意，而為販賣毒品構成要件之磋商行為，其所辯僅構成幫助犯云云，非可採信，黃曉萍於第一審法院翻異前供，改稱其偵查所言皆非實在云云，係迴護之詞，亦不足採。復以政府為杜絕毒品氾濫，嚴加查緝毒品施用及販賣，販賣海洛因係重罪，若無利可圖，衡情一般人當無輕易代為聯絡購買之理，且海洛因可任意分裝或增減份量，每次買賣價量隨雙方關係深淺、當時資力、需求程度、對行情之認知而異，因此販賣之利得，除經坦承或價量均臻明確外，委難察得實情，故除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，黃曉萍已供述其賣2000元海洛因之利潤約500元，賣3000元海洛因利潤約600-700元，林米勇因否認販賣，無從確認其利潤，然由上情以觀，其與黃曉萍之販毒確實有營利之意圖甚明，為其所憑證據及認定之理由。並以核林米勇所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪。其持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其與黃曉萍間有犯意聯絡與行為分擔，俱為正犯。因而維持第一審適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第三十七條第一項規定，審酌海洛因為第一級毒品，其流通、濫用，會對個人、社會、國家造成嚴重禍害，相關犯罪處罰早經各類教育、媒體傳播宣導多年，林米勇竟為圖私利而販賣，影響社會安全秩序甚鉅，兼衡其以前做服務業，收入不固定，國中肄業之智識程度，其家庭狀況，犯後態度及對刑度之意見，販賣數量係中盤毒販等一切情狀，量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。扣案夾鍊袋、電子秤及未扣案之行動電話，係其與黃曉萍共犯本罪所用，業據黃曉萍、林米勇陳明，依法沒收，未扣案之販毒所得45,000元應與黃曉萍連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與黃曉萍之財產連帶抵償之判決，駁回林米勇在第二審之上訴。經核於法並無違誤。是林米勇之上訴為無理由，應予駁回（林米勇另犯原判決附表一編號1、3之罪，均處有期徒刑部分，未據其提起上訴，不在本院審判範圍）。

二、翁佳憲、郭永東部分及黃曉萍關於原判決附表二編號3部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人黃曉萍（原判決附表二編號 3部分）、翁佳憲、郭永東有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就翁佳憲、郭永東否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而維持第一審論處黃曉萍共同販賣第一級毒品未遂，累犯罪刑（處有期徒刑）、翁佳憲共同販賣第一級毒品，累犯罪刑（處有期徒刑）及販賣第一級毒品，累犯八罪刑（均處有期徒刑）、郭永東共同販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑），駁回其三人之第二審上訴。

黃曉萍上訴意旨略稱：原判決附表二編號 3之海洛因，黃曉萍購入後，並無著手實施販賣之行為，客觀祇是持有毒品，縱有販賣之意圖，僅應成立意圖販賣而持有第一級毒品罪，原判決未說明理由，即論以販賣第一級毒品未遂罪，有適用法則不當及理由不備之違法云云。翁佳憲上訴意旨略以：翁佳憲順路替黃曉萍交付毒品給陳友上，並不知道黃曉萍是「販賣」毒品，原審未釐清、調查翁佳憲是否知道販賣之情，自有違法；翁佳憲揭發楊麗玲有愛滋病之重大隱私，致遭楊麗玲惡意陷害，各次通訊監察譯文均語焉不詳，原審聽信楊麗玲所述，其判決違背論理法則；林春輝之證言前後不一，且林春輝、李泰忠、邱忠慶均為施用毒品之人，為求寬減其刑，其證言之憑信性薄弱，原審祇憑彼等之證詞及通訊監察譯文為證據，難以令人信服云云。郭永東上訴意旨略謂：黃曉萍委託郭永東順路送一個信封給豐田汽車旁之朋友，伊不知道內裝海洛因，且伊與黃曉萍、紀名進對販賣海洛因之價格若干，三人所言並不一致，可見伊無販賣海洛因之行為；郭永東之警詢與偵查供述係被警員恫嚇下所為，非出於自由意志，且與事實不符，不得作為證據，原判決據此判處重刑，有適用法則不當之違失；郭永東當日見到之人是紀名聖，不是紀名進，原審拒絕鑑定紀名聖之聲紋，當然違背法令云云。

惟犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。查㈠、行為人意圖販賣營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣毒品未遂罪及意圖販賣而持有毒品罪，二者有法條競合之情形，應擇販賣未遂罪處罰，不再論以意圖販賣而持有毒品罪。依原判決確認之事實，黃曉萍與林米勇共同意圖販賣海洛因牟利，先由林米勇向吳美文聯絡，再由黃曉萍於一００年十月十七日前二、三天向吳美文購入 100萬元海洛因，分裝為塊狀十包，藏在林米勇之新北市○○區住處，未及售出，即於一００年十月十七日為警查獲等情（即原判決事實二之㈢、原判決附表二編號 3），原審論以販賣未遂罪，依上揭說明，並無違誤。黃曉萍任意指摘為違法，殊非合法之第三審上訴理由（黃曉萍所犯如原判決附表二編號1、2、4-31各罪，未據提起上訴，不在本院審判範圍）。㈡、原判決依憑翁佳憲之自白，黃曉萍、陳友上、楊麗玲、林春輝、李泰忠、邱忠慶之證言，通訊監察譯文、蒐證照片、鑑定書、扣案海洛因與行動電話等證據資料，資以認定黃曉萍購入大量海洛因後，與翁佳憲共同意圖營利，於一００年九月三日將部分海洛因以 3萬元價格賣給陳友上，陳友上先將錢交給黃曉萍，黃曉萍再指示知情之翁佳憲將海洛因交給陳友上（即原判決事實三、原判決附表三編號 1），及於一００年六月三日至一００年七月二十二日間，八度販賣海洛因予楊麗玲、林春輝、李泰忠、邱忠慶等情（即原判決事實八、原判決附表三編號 2-9），已說明取捨證據而為事實判斷之理由，並就翁佳憲如何知道所交付者係黃曉萍販賣給陳友上之海洛因，詳加論敍。所為論斷，核無違背經驗法則與論理法則，不容任意指摘為違法。㈢、原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定黃曉萍及郭永東共同基於營利之犯意聯絡，於一００年七月二十五日由黃曉萍與紀名進聯絡毒品交易事宜後，黃曉萍再指示郭永東攜帶海洛因一包，至雲林縣78號快速道路下虎尾匝道附近交付給紀名進，雙方當場交付毒品及付清價款，郭永東因此自黃曉萍處獲得 500元之甲基安非他命作為報酬等情（即原判決事實四、原判決附表四編號 1），已敍明取捨證據而為事實判斷之理由。所為論斷，並無違背證據法則。查郭永東、黃曉萍、紀名進等就當日買賣毒品，其對價係2000元或3000元等細節，三人所言雖非一致，然係黃曉萍為營利而販賣海洛因，由郭永東交付海洛因及收取價金，並自黃曉萍處獲得少量甲基安非他命為報酬等基本事實，彼等所言並無歧異，原審予以採信，無違法可言。

又郭永東之警詢、偵查陳述係出於自由意志，得採為證據，原判決已詳敍其理由。再郭永東當日將海洛因交給紀名進，並非交給紀名聖之事證已臻明確，原審未對紀名聖贅為聲紋鑑定，要無證據調查職責未盡及採證違法可指。㈣、上訴人等其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認翁佳憲、郭永東部分及黃曉萍關於原判決附表二編號3部分之上訴，均違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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