最高法院一○三年度台上字第九一三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第九一三號

上訴人

潘佳新

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年十二月十一日第二審判決（一○二年度上訴字第一○一三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第二三三二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人潘佳新有其附表一編號１、２、３所載販賣第三級毒品「愷他命」予郭美馨之犯行，因而維持第一審論上訴人以如原判決附表一編號１、２、３所載販賣第三級毒品共三罪，分別量處如同附表編號１、２、３「原審宣告刑」欄所載之主刑及從刑，並合併定其應執行之刑為有期徒刑七年六月，及諭知應執行相關從刑之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：⑴、原判決並未說明證人郭美馨於警詢之陳述是否具有適法之證據能力，卻於理由內引用該證人於警詢之陳述，作為彈劾該證人於審判中所述為不可採信之證據資料，顯屬不當。⑵、伊及其選任辯護人於原審行準備程序時已爭執證人郭美馨於偵查中陳述之證據能力，原審自應依法調查該證人於偵查中之陳述是否具有證據能力。且該證人罹患精神疾病，於警詢及檢察官偵訊時因睡眠不足而有疲憊之情形，乃原審竟未就該證人於偵查中之陳述是否具有證據能力加以調查，僅以伊於第一審行準備程序時已表示同意該證人於偵查中之陳述具有證據能力，而逕認該證人於檢察官偵訊時之陳述具有證據能力，殊有違誤。

⑶、伊並無販賣毒品之犯罪前科紀錄，且卷附通訊監察紀錄譯文內亦無伊向郭美馨兜售毒品之對話內容，警方復未在伊住處搜獲電子磅秤等販賣毒品工具；況證人郭美馨於第一審證稱：伊係與上訴人合資或請上訴人代購「愷他命」施用等語，可見伊主觀上並無營利意圖，至多僅成立幫助施用第三級毒品罪或無償轉讓第三級毒品罪，原審未予詳查，遽論以販賣第三級毒品罪，亦有可議云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。⑴、被告以外之人於審判外之陳述，原則上雖不得作為證明犯罪事實存在之積極證據，但並非不得作為彈劾（即質疑）證人或被告陳述憑信性之證據資料。原判決並未採用證人郭美馨於警詢之陳述，作為上訴人犯罪之證據，故未說明該證人於警詢之陳述是否具有證據能力，業據原判決於理由內敘明綦詳（見原判決第二頁第九至十行）。至原判決以證人郭美馨於審判中所為有利於上訴人之陳述（即伊係與上訴人合資購買毒品施用等語），核與其在警詢及偵查中之陳述（即伊係向上訴人購買毒品施用等語）不符，因而採用該證人於警詢及偵查中之陳述，作為彈劾該證人於審判中所述憑信性之證據資料，依上述說明，尚難指為違法。上訴意旨執此指摘原判決採證不當，要非適法之第三審上訴理由。⑵、上訴人及其選任辯護人於原審行準備程序時雖爭執證人郭美馨於偵查中陳述之證據能力。然原判決已說明：刑事訴訟法第一百五十九條之五所規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等同意此一處分訴訟行為與法院介入審查其適當性要件，將原不得作為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。基於程序之明確性，其第一項所稱「經當事人於審判程序同意作為證據」者，係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項所稱當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，若經法院審查其具備適當性之要件，並已就該證據實施調查程序者，基於訴訟程序安定性及確實性之要求，即無許當事人事後任意撤回同意之理。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論固毋庸論，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。此與默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復，尚屬有間。本件上訴人與其選任辯護人於原審固爭執證人郭美馨於偵查中之陳述不具有證據能力。惟上訴人及其第一審選任辯護人於第一審行準備程序時，均已明白表示同意證人郭美馨於偵查中之陳述具有證據能力，有第一審準備程序筆錄可稽（見一○二年度審訴卷第二十三至二十四頁）。基於訴訟程序安定性及確實性之要求，上訴人及其第一審之選任辯護人既已明示同意證人郭美馨於偵查中之陳述具有證據能力，其意思表示並無瑕疵；復經審酌證人郭美馨於偵查中所述，係就其親身經歷之事實而為陳述，並就檢察官所訊內容均能清楚詳細回答，有該偵訊筆錄可稽（見偵查卷第十四至十六頁）；則證人郭美馨於偵查中之陳述既無顯然不可信之情況，自具有證據能力等旨綦詳（見原判決第二頁第十一行至第三頁第十一行）；核其論斷，於法尚無違誤。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意謂伊及其選任辯護人於原審行準備程序時已爭執證人郭美馨於偵查中陳述之證據能力，原審未重新調查該證人於偵查中之陳述是否具有證據能力，遽採為伊犯罪之證據，顯屬不當云云，而指摘原判決違誤，依上述說明，殊非合法之第三審上訴理由。⑶、原判決依憑證人郭美馨於偵查中之證述，並佐以卷附上訴人與郭美馨電話通訊監察紀錄譯文，以及扣案上訴人所有供其與郭美馨聯絡交易毒品之行動電話一具，復參酌上訴人自承有先後於原判決附表一編號１、２、３所載之時間，以電話與郭美馨談論購買毒品「愷他命」及交付上述毒品予郭美馨之事實，因認上訴人確有如其附表一編號１、２、３所載販賣第三級毒品犯行，已詳敘其憑據。對於上訴人所辯其係與郭美馨合資或代為購買毒品供郭美馨施用等語，以及郭美馨事後於第一審翻稱係與上訴人合資購買毒品云云，如何分別係卸責及迴護之詞，而均不足以採信，亦於理由內剖析論敘綦詳。核其論斷俱與經驗、論理法則無違。上訴意旨罔顧原判決之詳細論斷，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭辯，同非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決有如何違背法令之情形，徒執陳詞就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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