最高法院一○四年度台上字第一四二五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一四二五號

上訴人

吳清標

選任辯護人

楊申田律師

上訴人

方榮芳

選任辯護人

曾慶雲律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年二月十二日第二審判決（一○三年度上訴字第七五九、七六○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○一年度偵字第四七七八、五○一五、六一六五、六四

六五、八六○九、八六一○號，追加起訴案號：同署一○一年度偵字第八五九七號、一○一年度少連偵字第九三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人甲○○有如原判決事實欄二至五所記載販賣第二級毒品甲基安非他命十一次（如原判決附表〈下稱附表〉一編號1至11 所示），又與周貝樺（經第一審法院通緝）共同販賣甲基安非他命三次（如附表一編號12至14所示），又與潘鳳梅（經第一審法院判處罪刑，提起第二審上訴後，撤回上訴確定）共同販賣甲基安非他命二次（如附表一編號15、16所示），又以欺瞞之方法使王慶堂施用甲基安非他命等犯行；上訴人乙○○（其與甲○○，下稱上訴人二人）有如原判決事實欄八、九所記載販賣第一級毒品海洛因、販賣甲基安非他命各三次（依序如附表四編號「1、2、5」、「6、8、9」所示）等犯行，罪證均明確，因而維持第一審論處甲○○販賣第二級毒品十一罪、共同販賣第二級毒品五罪、以欺瞞之方法使人施用第二級毒品罪（各罪均累犯）等罪刑，及就上開十七罪之主刑部分，定應執行有期徒刑十一年；又論處乙○○販賣第一級毒品、販賣第二級毒品（均累犯）各三罪刑部分之判決，駁回甲○○部分及乙○○上開部分在第二審之上訴（並就乙○○前開六罪之主刑部分，定應執行有期徒刑十八年六月）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人二人否認犯罪部分及其等所辯各節認非可採，予以論述、指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨：

（一）、甲○○部分略以： 1、由證人王慶堂及其配偶陳培芸於第一審之證述，可知就甲○○為王慶堂施打毒品之部位、交付甲○○之金額、由何人交付，及是否因施打後即使人輕鬆或輕飄等情節均有不同之陳述，其二人所為對甲○○不利之證述，已有瑕疵。又依王慶堂所述，其於注射後並沒有感到較輕鬆或輕飄之情形；陳培芸亦稱因無效，感覺被騙，所以才到警局報案等語，如何能確定甲○○為王慶堂注射之針劑含有甲基安非他命成分？本件除王慶堂之證詞外，並無其他補強證據足以證明甲○○之犯行，自應為無罪之諭知。原判決遽為甲○○有罪之認定，有理由不備之違法。 2、縱甲○○有為王慶堂施打針劑，惟針筒之液體是否有甲基安非他命之成分，無任何證據可資佐證，王慶堂之尿液何以有甲基安非他命成分，亦無從得知，尚不能據此即推論係甲○○所注射，況將甲基安非他命加入水中注射，是否會使尿液呈甲基安非他命之陽性反應，實務上亦乏驗證，原審未加詳查即行認定，有證據未予調查之違誤。 3、甲○○於偵、審中已自白犯罪，符合毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之規定，其所犯販賣第二級毒品犯行雖有十六次，惟犯罪情節輕微，犯罪所得亦僅新台幣（下同）一萬六千三百元，若論以依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕後之刑，仍有情輕法重之憾，有害國民法律情感，原判決未適用刑法第五十九條規定，有違比例原則、平等原則，請再依刑法第五十九條規定減輕其刑，並衡情量處較輕之刑等語。

（二）、乙○○部分略稱：1、附表四編號1部分：民國一○一年三月三十日乙○○係替甲○○購買噴槍送去屏東縣東港鎮（下稱東港鎮）東戀汽車旅館，離去時順便向其購買五百元之甲基安非他命，甲○○卻於警詢時謊稱乙○○未去東戀汽車旅館云云，顯為脫罪之詞。附表四編號 5部分：一○一年四月九日乙○○在東港鎮，潘鳳梅在屏東縣萬巒鄉；甲○○在東戀汽車旅館，衡諸常情，乙○○不可能大費周章從東港前往萬巒將海洛因交給潘鳳梅，再由潘鳳梅從萬巒拿回東港與甲○○共同施用，且乙○○亦不知潘鳳梅在萬巒住處，此從通訊監察譯文所載乙○○當時收、發基地台位置均在東港鎮，而非萬巒，可證乙○○所言實在。況甲○○為警查獲之初，即供出甲基安非他命及海洛因之前手分別為莊素琴、綽號「煙仔」之男子，隔天始改稱海洛因前手為乙○○云云，所述前後不一，原判決就甲○○有利於乙○○之證詞，未敘明不採之理由，有判決不備理由及違背證據法則之違誤。2、附表四編號2部分：乙○○認識陳定嘉僅一星期，陳定嘉向其詢問有無販賣海洛因，其回答：沒有在賣海洛因等語，之後兩人僅在乙○○住家討論賣車事宜，不能以此即認定乙○○之犯行。附表四編號6 部分：依李駿綱與乙○○間之通訊監察譯文，乙○○向李駿綱說：「我現在沒有在哪裡了，我在過來烏龍了」云云，李駿綱遂稱要到烏龍找乙○○，李駿綱指稱乙○○於東濱派出所後面的代雀大旅社販賣五百元之甲基安非他命云云，顯不實在。況當時乙○○收、發話基地台位置在屏東縣新園鄉南興路，與代雀大旅社相距約七公里，李駿綱通話後並未來找乙○○，之後乙○○亦未與李駿綱聯絡，足證乙○○當天並無販毒予李駿綱。附表四編號 8部分：乙○○不知道李駿綱租屋處，且乙○○收、發話基地台位置在高雄市前鎮區，而非在東港鎮，交易地點已不相符，且乙○○在電話中告知李駿綱無法趕下去，李駿綱證言亦不實在。附表四編號9 部分：乙○○為央求李駿綱載其回東港，遂向李駿綱透露毒品都是向莊素琴或甲○○購買，乙○○當天並未販毒予李駿綱。乙○○為警查獲後，亦未在其住處搜得任何毒品，此與一般毒品賣家會存有一定毒品供買家購買之情形不符，足見其並非本案毒品之上游，原判決僅憑本案所謂購毒者之供述，認定乙○○販毒云云，於法有違等詞。

四、惟查：（一）、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又施用或持用毒品者，關於其毒品來源之陳述，固須有補強證據足以擔保其真實性，始得作為判斷依據。惟所謂補強證據，不以證明全部事實為必要，只須因補強證據與該施用毒品者之供述相互利用，足以使其關於毒品來源之對象及原因所陳述之事實獲得確信者，即足以當之。再者，販賣毒品罪之成立，本不以在行為人住處扣得毒品或販賣毒品所用之電子秤、大量之分裝袋等物為其必要之證明方法。原判決就甲○○以欺瞞之方法使王慶堂施用甲基安非他命之犯行部分，係綜核證人王慶堂、陳培芸之部分證言，並參酌屏東縣警察局東港分局偵辦毒品條例案尿液受檢人真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、蒐證照片等證據資料，而為認定。復敘明：證人陳培芸於偵訊所述，與王慶堂於警詢、偵訊及第一審證述伊被施打一針二千元及打針部位在屁股等語相符，陳培芸於第一審證述該針劑之費用及王慶堂施打針劑之部位與王慶堂所述，雖有相歧，屬事隔較久而誤記所致，此不足為有利於甲○○之認定。原判決就乙○○販賣海洛因、販賣甲基安非他命各三次犯行，則係依憑乙○○之部分供述，證人潘鳳梅、甲○○、陳定嘉、李駿綱之證詞，並參酌卷附通訊監察書、通訊監察譯文等證據資料，以為論斷。且敘明：1、附表四編號1部分，甲○○於第一審雖改稱：一○一年三月三十日與乙○○之通話，不是要向乙○○購買海洛因云云。惟與其於偵訊時證稱：伊與潘鳳梅在會館房間，潘鳳梅於當日下午五時四十六分許，打電話給乙○○，要購買海洛因，後來乙○○就至會館房間販賣並交付價值三千元海洛因給伊等語，及潘鳳梅於偵訊所證：是甲○○要伊打電話給乙○○，是要向乙○○買海洛因等詞，均不相符。甲○○於第一審更易其詞，自難採信。2、附表四編號2部分，本次毒品交易暗語意義，核與乙○○於警詢、第一審所陳：陳定嘉至伊住處，係要向伊購買海洛因等語悉相一致，且觀諸乙○○與陳定嘉於通話中並無一語提及「無那個」、「無女的」、「無軟的」等類似無海洛因之詞句，益徵陳定嘉於警詢、偵訊所證：伊有向乙○○購得價值二千元之海洛因等語，為可採信。3、附表四編號5部分，證人潘鳳梅於偵訊、第一審證述：伊當時與乙○○係在屏東縣南州鄉某處交易海洛因等詞，其所述向乙○○購毒之地點，與通訊監察譯文內容雖有不符。然其於第一審已證稱：伊當時因怕甲○○若知道伊位在南州之住處，會到南州找伊，所以才騙甲○○，說伊當時是係在萬巒交易等情甚詳，尚不得執此彈劾潘鳳梅、甲○○之證詞，而為乙○○有利之認定。4、附表四編號6部分，依通訊監察譯文內容可知，乙○○於聽聞李駿綱詢問要「那個」後，即表示「我知道」，並未進一步追問一節觀之，顯見乙○○、李駿綱對於「那個」之意義已有一定之共識存在，並相約在「烏龍」見面、拿取「那個」。李駿綱於警詢、偵訊時證述購買甲基安非他命之情形，為可採信，足認乙○○確有此犯行，乙○○否認此部分犯罪云云，係卸責之詞，不足採信。5、附表四編號9部分，依卷附通訊監察譯文可知，乙○○與李駿綱於第一通電話之對話，已有一定之默契存在，因時間尚早，乙○○於第二通電話中，始與李駿綱相約在屏東縣新園鄉烏龍村之媽祖廟附近見面。此與李駿綱於偵訊、第一審證述：乙○○於通話後，確有販賣交付甲基安非他命予伊，並向伊收取價金五百元等語互核，李駿綱所證為可採信。乙○○否認此部分犯行及其所辯，則無足取各等情。俱憑卷證資料逐一審認、說明甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，甲○○有以欺瞞之方法使王慶堂施用甲基安非他命之犯行，原判決已依卷內證據資料認定論述甚詳，並無不明瞭之處，原審未另為其他無益之調查，無調查未盡之違法可言。關於甲○○前後不一之證詞，原審既採用甲○○不利於乙○○之證言，自已不採其所為其他不相容部分之證詞，此為採證之當然結果，縱未就此特別說明，尚非判決理由不備。又原判決並非僅依王慶堂之證詞，即認定甲○○之犯行，亦非僅憑潘鳳梅、甲○○、陳定嘉、李駿綱之指證，無其他補強證據，即行論處乙○○之罪刑。至附表四編號8 部分，依原判決所引一○一年四月二日下午十時五十三分許之通訊監察譯文，記載：「乙○○：……我現在『烏龍』，不能過去，還是你要來『烏龍』拿？李駿綱：『烏龍』哪裡？乙○○：宗仔那裡呀。李駿綱：喔。乙○○：你要馬上來呢。李駿綱：喔，好。」等情（見原判決第四十五頁）。核與李駿綱證述其如何向乙○○購買甲基安非他命之經過，亦無矛盾之處。甲○○上訴意旨1、2及乙○○上訴意旨1、2係就原審採證、認事職權之行使或已調查、說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價，為事實之爭執，指摘原判決違法，難謂係適法之第三審上訴理由。（二）、刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決關於附表一部分於量刑時，認第一審判決已審酌甲○○於審理中坦承犯行，犯後態度尚可，及其犯罪之目的、動機、手段、素行、智識程度、所販賣之甲基安非他命數量及所得之價金差異等一切情狀，予以綜合考量，並依累犯規定加重其刑後，量處如附表一主文欄所示之刑，於法並無不合，而予維持。此乃原審裁量職權之適法行使，亦無違反比例、平等原則，尚不得指為違法。原審並未適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，甲○○上訴意旨主張原審依該規定減輕其刑云云，核係未依卷內訴訟資料所為之指摘。又是否適用刑法第五十九條酌減其刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。原判決並未認甲○○所為符合刑法第五十九條規定，未予酌量減輕其刑，屬原審裁量權之適法行使，不生違法之問題。甲○○上訴意旨3 單純就量刑及是否適用刑法第五十九條為爭執，仍非適法之第三審上訴理由。綜上所述，難謂已符合首揭法定之上訴要件，上訴人二人之上訴俱不合法律上之程式，均應予駁回。本件既從程序上駁回上訴，甲○○請求本院改判量處較輕之刑，自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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