最高法院一○四年度台上字第二○四八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二○四八號

上訴人

彭建章

上列上訴人因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年三月二十五日第二審判決（一○四年度上訴字第八七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○二年度偵緝字第一四六六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人彭建章有如原判決犯罪事實欄所記載與朱先萍、大陸地區人民鄭團妹（以上二人，均經另案判處罪刑確定）共同意圖營利，使大陸地區男子林建（係鄭團妹之子）非法進入台灣地區未遂之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人共同犯圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區未遂（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人否認犯罪之供詞及其所辯各節認非可採，予以論述、指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略稱：（一）、上訴人因受鄭團妹委託為林建尋找結婚對象，適朱先萍有意願，上訴人始為安排，鄭團妹所交付之新台幣（下同）十八萬元，並非安排林建非法入境之代價，該款於支付上訴人之機票、在大陸地區食宿、交通等費用及喜宴、購買金飾等花用，並給朱先萍數萬元後，所剩無幾，鄭團妹並無應允給付上訴人報酬，其所交付之十八萬元，並非營利所得，林建亦未給付任何金錢予上訴人。況鄭團妹給付十八萬元時，要求上訴人寫欠條及借據，並由上訴人之妻擔任保證人，上訴人之主觀上認該款係借貸關係，並非意圖營利，原判決認定上訴人有營利之意圖，即有違誤。（二）、證人鄭團妹於偵查、原審均證述：伊兒子是真結婚等語。證人尤振財於原審亦證述：在伊家看過朱先萍，娶這個媳婦是真的結婚等詞。足見林建與朱先萍是真結婚，並非假結婚等情明確。朱先萍在其被訴違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，亦承認是真結婚，其於本件翻異前詞，改稱係假結婚云云，其所述顯有瑕疵可指，原審未傳喚朱先萍到庭詰問、對質，遽採為判決基礎，於法有違。（三）、依最高法院四十七年台上字第四八四號判例所揭示：「……所謂第二審法院認為上訴無理由者，應以判決駁回之，係指第一審判決與第二審審理結果所應為之判決相同者而言。」即第二審審理結果所認定之事實與第一審有異者，自應將第一審判決撤銷改判，始為適法之意旨。本件第一審認定朱先萍之警詢筆錄雖為傳聞證據，但符合傳聞例外規定，而有證據能力等情，然原審則以朱先萍之警詢筆錄不符傳聞例外規定，認無證據能力云云，原審所為之認定既與第一審不同，其未將第一審判決予以撤銷改判，自屬違法等語。

四、惟查：（一）、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決依憑上訴人於第一審之自白，證人朱先萍於第一審之證言，及卷附相關資料，認定上訴人確有本件犯行。並敘明：1 、上訴人就取自鄭團妹處之金錢，扣除所需之花費後，所餘之款項即為其可得之報酬，是上訴人就本件以假結婚方式使林建得以非法進入台灣地區之犯行，主觀上其有營利之意圖甚明。再者，上訴人分擔仲介並安排以假結婚方式，欲使林建藉此非法進入台灣地區之部分犯行，且朱先萍因本件假結婚可獲取四萬多元之利益，足見朱先萍確係基於營利之意圖，而為與林建假結婚，並欲使林建得以非法進入台灣地區之犯行。上訴人與朱先萍間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，上訴人既明知朱先萍藉此營利之意圖，且已實際獲利，而仍共同參與該等犯行，自應負共同正犯之責。上訴人所辯伊無營利意圖云云，洵無足採。2 、上訴人雖辯以：鄭團妹給付其十八萬元時，要求其寫欠條及借據，借據由其妻為保證人，其主觀上意思為借貸關係云云。惟其此部分辯解，與其所供：鄭團妹給付其十八萬元之用途，係鄭團妹委託其幫忙赴大陸之機票錢、辦理結婚事宜等費用之情形，互有矛盾，顯屬卸責之詞，亦非可採各等情。俱憑卷證資料逐一審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。上訴意旨（一）就原審採證、認事職權之行使或已調查、說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，尚非上訴第三審之適法理由。（二）、卷查第一審法院於民國一○三年十一月二十日審理時，業已傳喚朱先萍到庭，行交互詰問程序，予上訴人及其第一審辯護人詰問之機會，嗣於原審審理時，上訴人及其原審辯護人明確表示已無證據請求調查，有第一審及原審審判筆錄可稽（見第一審卷第五七至五九頁、原審卷第三六頁）。原審就朱先萍於第一審所為之證言，經合法調查，復於判決內說明如何可資採信，而採為判決之依據，要與證據法則無違。上訴意旨（二）執朱先萍於另案之供述及證人鄭團妹、尤振財相異之證詞而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

（三）、關於證人朱先萍之警詢筆錄部分，上訴人於第一審並未爭執其證據能力，第一審於判決內說明依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，如何認其有證據能力之理由。上訴人嗣於原審爭執其證據能力，原判決則以朱先萍於第一審審理時具結證述內容詳盡，並無較諸其警詢時簡略之情形，已足為判斷上訴人有無本案犯行之認定基礎，並無捨其於警詢中之證述內容，即無從以其他證據取代之特殊情事。朱先萍於警詢時之證述，尚不具必要性之要件，不符合傳聞例外之規定，因而認其無證據能力。就此部分證據能力有無之認定，二者雖有不同，惟原審係認採用朱先萍於第一審之證述內容，即為已足，無須採用其於警詢之陳述。本件原審審理結果，所認定之犯罪事實與第一審無異，因而維持第一審之判決，核與本院四十七年台上字第四八四號判例之案例事實顯屬有別，上訴意旨（三）執以指摘，仍非上訴第三審之合法理由。是上訴意旨以上開各情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依首揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｑ