最高法院一○四年度台上字第二九三七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二九三七號

上訴人

區立強

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年六月十八日第二審判決（一０四年度上訴字第六四二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０三年度毒偵字第三八二一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、施用第一級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人甲○○有原判決事實欄所載施用第一級毒品海洛因之犯行罪證明確，因而維持第一審關於該部分論上訴人以犯施用第一級毒品罪，累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，處有期徒刑9 月之判決；駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已敘詳其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由。

二、上訴意旨略稱：上訴人於警查獲所犯施用毒品之罪前，已自動參加衛生福利部桃園醫院戒癮治療，本件應有毒品危害防制條例第21條之適用；原判決遽以上訴人不適用前開規定，有違本條立法目的，而有判決違法云云。

三、按毒品危害防制條例第21條第2 項規定：「依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。但以1 次為限。」所稱「依前項規定治療中經查獲」，係指依該條第 1項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向衛生福利部指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲於請求治療「前」之該項未發覺之施用行為而言，並非凡在治療中又繼續施用毒品之行為，均有此條文之適用，否則一方面自動向醫療機構請求治療戒除毒癮，另方面又恣意施用毒品，顯非立法本意。故行為人於參與減害替代療法後，於治療期間，難忍毒癮，再度施用毒品，即與該條鼓勵戒毒自新之立法意旨相悖，自無該條之適用。上訴人本件施用毒品犯行係在其於民國103年9月26日被警查獲之前1日，即103年9月25日在所居桃園市○○區○○○街000 號5樓所為，則其縱有自動向醫療機構請求治療戒除毒癮，其於治療期間因施用第一級毒品而為警查獲，亦不合上開應為不起訴處分之規定，原判決已於理由內說明，經核並無不合。上訴人此部分上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，任憑己見，再為爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

貳、施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第376 條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第348條第1項亦有明定。上訴人不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明一部上訴，應視為全部上訴。查本件關於上訴人另犯施用第二級毒品甲基安非他命部分，原審依毒品危害防制條例第10條第2 項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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