最高法院一○四年度台上字第三六八四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三六八四號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

鄭柳鳳

上訴人

（ 被告 ）　范良建

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年三月十一、三十一日第二審判決（一○三年度上訴字第二六七三號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度毒偵字第六三三八、六三六三、六三六六號，一○二年度偵字第二一九一○、二四○五五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分：

一、本件原判決以公訴意旨略稱：被告鄭柳鳳基於轉讓第二級毒品美沙冬（下稱美沙冬）之各別犯意，先後於如原判決附表二（下稱附表二）各編號所示時間、地點，將其在新北市聯合醫院進行美沙冬替代療法時所取得之美沙冬，各轉讓不詳之數量予李青峯，以換取第二級毒品甲基安非他命施用，因認鄭柳鳳此部分所為均係涉犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪嫌。經審理結果，認尚不能證明鄭柳鳳此部分犯罪，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判諭知鄭柳鳳此部分無罪，固非無見。

二、惟查：

㈠審理事實之法院，對於證人前後所為矛盾或歧異之供述，如何本於經驗法則判斷其證據價值及證明力，以定取捨暨所形成之心證，均應於判決內闡析論敘，否則即屬判決不載理由，其判決為當然違背法令。證人即同案被告李青峯就原判決附表一、二所示時、地，共五次，各以價值新台幣（下同）一千元之甲基安非他命與鄭柳鳳交換美沙冬之事實，業據其於第一審法院第一次審理時坦承不諱（見第一審卷一第一八八頁背面、第二一八頁背面、第二二一至二二四頁），就李青峯轉讓禁藥罪五次，並經各判處罪刑確定。於偵查中李青峯就附表二編號一相關譯文部分證稱：「我的女友因為通緝不能到醫院喝美沙冬（偵查筆錄記載為美沙酮），鄭柳鳳有到醫院戒毒，她有辦法把美沙冬弄出來，我就拿安非他命跟鄭柳鳳換美沙冬，編號第461 號通訊監察譯文（以下均以代號為之）的加水是指醫院會在美沙冬裡面加水稀釋，譯文中的電話卡後來好像沒有拿到，男朋友指的就是安非他命，美沙冬平常要冰在冰箱，不然會臭掉。我用一千元安非他命的量跟鄭柳鳳交換美沙冬……，她都是放在寶特瓶裡交給我，……，我承認我用安非他命跟鄭柳鳳交換美沙冬這個事實，至於法律上如何評價我不清楚，我共跟鄭柳鳳換過二、三次美沙冬。」等語；就附表二編號二相關譯文部分證稱：「編號第572 號（是）我跟鄭柳鳳說我在她家樓下，這一次我與鄭柳鳳有交易成功，我在編號第572 這一通電話約十分鐘，在鄭柳鳳住處樓下跟他碰面，我用價值一千元的安非他命跟鄭柳鳳換數量不詳的美沙冬。」等語；就附表二編號三部分證稱：「這一次我跟我女友一起去找鄭柳鳳，在編號第 887號通話後約十分鐘，抵達鄭柳鳳住處樓下，由我女友撥電話給鄭柳鳳叫她下樓，我用價值一千元的安非他命跟鄭柳鳳換數量不詳的美沙冬。」等語；就附表二編號四部分證稱：「我在編號第1490號（通話）後約十分鐘，在鄭柳鳳住處樓下，拿價值一千元的安非他命跟鄭柳鳳換數量不詳的美沙冬。」等語，嗣檢察官告以毒品危害防制條例第十七條規定內容後，李青峯稱：「（問：今日所陳述之上開內容，是否為壓力下所做？上揭陳述內容是否在記憶清晰下所為？）檢察官沒有脅迫或利誘等不正訊問，我是出於自由意志而陳述，上開內容我都是在記憶清晰下而為陳述，陳述內容均為實在。」「（去法院會不會翻供？）我陳述均實在，我沒有誣陷他人，我知道偽證罪之規定及處罰，我之後不會再翻供。」等語甚明（見偵字第二一九一○號卷二第一五二至一五五頁）。嗣於偵查中亦供認曾拿甲基安非他命向被告換取美沙冬，且換過好幾次，大部分都裝在汽水、飲料罐裡等語（見偵字第二一九一○號卷二第一九四、一九五頁），核李青峯上開有關轉讓禁藥罪之供證情節互符。雖李青峯嗣後在第一審作證時翻異前詞，改稱：「我印象中美沙冬只有拿一次」「這個（通訊監察譯文）我真的記不起來」，並稱偵查中故意作偽證等語，而為有利鄭柳鳳之證述，然李青峯於同日亦證稱：「（問：七月三日去找被告的目的是否是要向她拿美沙冬？）對」、「當天（民國一○二年九月六日在檢察官面前所言是否實在？）我所說的是實在的」等語（見第一審卷二第十六頁反面、第十八頁反面），足見李青峯之證詞前後反覆，且大相逕庭。原判決應本於經驗法則判斷其證據價值及證明力，以定取捨暨所形成之心證，於理由欄闡析論敘，乃原判決未於理由內詳論說明，僅泛稱李青峯於第一審審理中已自白偵查中之證言不實，其偵查中之證述，於法自不得資為鄭柳鳳不利之認定云云，自有判決理由不備之違法。

㈡證據雖已調查，若尚有其他重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。鄭柳鳳雖否認有附表二之犯行，然亦坦承：我在三重區公所旁的醫院（進行戒毒治療），有時每天去，有時二、三天去一次，去喝美沙冬，李青峯的女朋友通緝，他要我幫他拿美沙冬等情（見偵字第二四○五五號卷二第十三、十四頁），參佐卷附之新北市聯合醫院函、就診單及病歷資料，鄭柳鳳確有自行前往新北市立聯合醫院（三重院區）接受美沙冬替代療法及服用不定量之美沙冬治療之事實，鄭柳鳳與李青峯之通訊監察譯文中復提及「你講好的事情我都做到了」、「有有有，只是多和少而已」、「因為她加水，我沒辦法一次含太多。我有含出來就對了」、「我在門口，剛喝出來」、「我這幾天要看診，應是不會（增加），我都有留，你等下可以過來，順便」等內容（詳見附表二備註欄所載監聽譯文），與李青峯於偵查中之證言相互呼應，則李青峯偵查中不利鄭柳鳳之證述，是否全不可採？尚非無疑義。且警方於李青峯住處執行搜索時，查扣之證物包括芬達、茶裡王寶特瓶二空瓶，其中均殘留有不明液體，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，上開二瓶內之殘留液體均檢出含有美沙冬成分，有該局鑑定書在卷（見偵字第二一九一○號卷二第二二三頁），原判決認鄭柳鳳於附表一所示時間係以「芬達」瓶子一次交付美沙冬予李青峯，而扣案之「茶裡王」亦驗出美沙冬成分，則李青峯與鄭柳鳳是否尚有附表二其他轉讓美沙冬之犯行，亦有商榷餘地。上開實情如何？至關鄭柳鳳是否有附表二所示犯行之認定，原審未一併詳加調查，亦有調查未盡之違誤。

三、綜上，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由。且原判決上開違法，影響於此部分事實之認定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回之原因。

貳、上訴駁回部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人范良建共同販賣第二級毒品（處有期徒刑）部分，不服原判決，於一○四年四月二十四日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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