最高法院一○四年度台抗字第五四七號

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○四年度台抗字第五四七號

再抗告人

余崇瑞

上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年六月十六日駁回抗告之裁定（一０四年度抗字第一二一號），提起再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件原裁定以第一審裁定就再抗告人余崇瑞所犯如第一審裁定附表（下稱附表）所示違反毒品危害防制條例等十一罪，先後經台灣屏東地方法院、台灣高等法院高雄分院分別判處附表所示之有期徒刑確定在案，依檢察官之聲請，定應執行有期徒刑十年四月，並無違誤，再抗告人提起抗告，指摘第一審裁定不當，為無理由，應予駁回，固非無見。

惟按：刑法第五十條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」於民國一０二年一月二十三日修正公布為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」同年月二十五日生效。經比較修正前、後之規定，修正後規定較有利於受刑人，自應適用之。則檢察官就刑法第五十條第一項但書所列案件，聲請定應執行刑者，必須經受刑人之請求，始為合法。本件再抗告人所犯附表編號一、二所示施用第一級、第二級毒品罪，經分別判處有期徒刑六月、四月，如易科罰金，均以新台幣一千元折算一日確定，核屬刑法第四十一條第一項所定得易科罰金之罪。揆諸上開說明，檢察官就此二罪所處有期徒刑，與附表編號三至十一所示不得易科罰金之罪所處有期徒刑，聲請一併定其應執行刑，符合刑法第五十條第一項但書第一款所定情形，依同條第二項之規定，應經再抗告人之請求，始得為之。原裁定關於再抗告人請求檢察官就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪聲請一併定應執行刑之事項，固引用第一審裁定理由說明：再抗告人所犯附表編號一、二所示之罪，雖均屬得易科罰金之罪，然其已於一０三年六月五日具狀請求檢察官就所犯附表編號一、二所示得易科罰金之罪，與附表編號三至七所示不得易科罰金之罪，一併定應執行刑，並經台灣屏東地方法院於一０三年九月十日以一０三年度聲字第八三三號裁定，定應執行有期徒刑三年確定在案，堪認再抗告人已「捨棄」就附表編號一、二所示之罪得為易刑處分之利益，又附表編號八至十一所示之罪，均係不得易科罰金之罪，自得就再抗告人所犯附表編號一至十一所示之罪，一併定應執行之有期徒刑等語（見原裁定第一頁、第一審裁定第三頁）。惟稽之卷內資料，並無上述再抗告人具狀請求之資料可考，無從確認所為請求之具體內容。而再抗告人請求檢察官就附表編號一至七所示之罪聲請一併定其應執行之有期徒刑，是否等同於就附表編號一至十一之罪而為，以前者與後者之數罪併罰範圍及其中各罪刑度高低，既有顯著不同，再抗告人考量自身利益結果，自然未必相同，則再抗告人有無請求檢察官就附表編號一至十一所示之罪聲請一併定應執行刑，尚非全無疑義。至於再抗告人是否「捨棄」就附表編號一、二所示之罪得為易刑處分之利益，與其有無「請求」檢察官聲請一併定應執行刑，並無直接關聯。第一審裁定未予究明，即逕依檢察官之聲請，就附表編號一至十一所示之罪，一併定其應執行之有期徒刑，難認允當，原裁定予以維持，駁回再抗告人所為抗告，同有未當。

再抗告人有無請求檢察官就附表編號一至十一所示之罪聲請一併定應執行刑，既欠明瞭，本院無由判斷所定應執行刑是否適法。

再抗告意旨雖未指摘及此，然此為本院得依職權調查之事項，仍應認再抗告為有理由。爰將原裁定撤銷，由原審法院更為適法之裁定。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。

最高法院刑事第七庭

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