最高法院一○四年度台抗字第六○一號

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○四年度台抗字第六○一號

抗告人

江恆光

　　　　　　林雍荏

上列抗告人等因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年七月二十四日駁回聲明異議之裁定（一０四年度聲字第二三三三號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第四百八十四條定有明文。是對於刑之執行得聲明異議之事由，僅限於「檢察官執行之指揮為不當」者。而此所稱「檢察官執行之指揮不當」，應指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。次按裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之，刑事訴訟法第四百五十六條前段定有明文。裁判一經確定，非依法定程序，不能停止其執行之效力。另按刑罰之執行，由檢察官以指揮書附具裁判書為之，為刑事訴訟法第四百五十七條第一項、第四百五十八條所明定；至同法第四百六十九條第一項「受死刑、徒刑或拘役之諭知，而未經羈押者，檢察官於執行時，應傳喚之；傳喚不到，應行拘提」之規定，僅屬刑罰執行前之強制處分。檢察官為執行徒刑而傳喚未受羈押之受刑人到場，係執行前之先行程序，檢察官尚未就徒刑之執行製作指揮書指揮執行，即非可認係「檢察官之執行指揮」，自無對之聲明異議之餘地。

本件原裁定略以：

㈠抗告人即受刑人江恆光、林雍荏（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「抗告人等」）共同犯證券交易法之不合營業常規交易二罪，經原審法院一０二年度金上重更㈠字第一三號刑事判決判處江恆光有期徒刑三年八月、三年十月（併科新台幣一千萬元）、林雍荏有期徒刑三年二月、三年二月，並經本院一０四年度台上字第一三六五號刑事判決，以抗告人等對此部分之第三審上訴不合法律上程式，予以駁回而確定（至抗告人等共同發行人虛偽申報或公告財務報告部分，另經本院上開判決予以撤銷發回原審法院更審在案）。

㈡台灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）就抗告人等上開判決有罪且已確定部分，固於民國一０四年六月八日核發抗告人等應於同年七月七日上午十時報到之執行傳票（嗣均展延至同年七月三十日），且江恆光之傳票上載有「應執行刑罰：有期徒刑七年六月，併科罰金新台幣一千萬元」等情，然而，此項傳喚，僅係執行前之先行程序，與執行之指揮有間。況且，士林地檢署檢察官尚未核發執行指揮書，有卷附原審法院公務電話查詢紀錄表可證，客觀上尚無從認係執行之指揮，遑論有何執行違法或不當之情事。

㈢至於抗告人等上開經判決有罪確定部分，縱未經士林地檢署檢察官於核發執行指揮書前聲請定應執行之刑，然抗告人等或其等之法定代理人、配偶亦得依刑事訴訟法第四百七十七條第二項規定，請求檢察官聲請之。何況，抗告人等就此部分請求士林地檢署檢察官聲請定應執行刑乙節，業經該署函覆說明：「…待台端入監執行後視發回台灣高等法院乙案審理情形再予審酌辦理」等旨，是對於抗告人等之刑期與行刑累進處遇條例之權益，當無任何影響。

㈣抗告人等聲明異議意旨所指，顯係將士林地檢署核發之傳票，誤認係該署檢察官之執行指揮，核其等異議之聲明應為無理由，予以駁回等情。

經核原裁定所為論述，俱與卷內資料相符。揆諸首揭說明，於法並無不合。

抗告人等之抗告意旨，並未具體指摘原裁定有何違法或不當，徒執其等之個人主觀意見，指稱：執行期間之長短，影響其等累進處遇責任分數、進級、縮短刑期及假釋時程甚鉅，檢察官自應先聲請定其等之應執行刑後，始得傳喚其等入監執行等無關檢察官執行指揮之事項，對原裁定聲明不服，洵難認為有據。又：士林地檢署對於抗告人等所發之上開傳票，因通知到場之期日已過，且抗告人等並未於該署延展之一０四年七月三十日到案執行，業經本院向該署查明，有公務電話紀錄表附卷可參。抗告人等對原審法院駁回其等對該署傳票聲明異議之裁定提起抗告，亦難認有何實益。

綜上，應認本件抗告為無理由，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第七庭

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