最高法院一○四年度台上字第一○七四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一○七四號

上訴人

劉宇軒

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年二月十一日第二審判決（一０三年度上訴字第一０七四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第一二五三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人劉宇軒有原判決事實欄所示之意圖營利而向徐盟峯（業經台灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第176 號判決判處共同運輸第二級毒品罪刑確定）販入第二級毒品MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸，下稱MDMA）未遂之犯行，甚為明確，因而維持第一審比較毒品危害防制條例之新舊法，整體適用民國98年5月20 日修正公布之毒品危害防制條例規定，論上訴人以販賣第二級毒品未遂罪，於依普通未遂及偵審中自白等規定遞減其刑後，量處有期徒刑3 年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：依通訊監察譯文，上訴人並未依約與徐盟峯碰面及取得MDMA，亦未支付買賣價金，上訴人印象中證人徐盟峯第一審係稱：110至120元（新台幣，下同）左右等語，書記官似少寫「左右」，請法院查看徐盟峯於第一審證言之錄影帶，而原判決認上訴人與徐盟峯就買賣價金達成合意，應屬誤會，上訴人與徐盟峯間尚未成立毒品買賣契約，於刑法評價上應未達著手階段。原判決逕採徐盟峯受檢察官以誘導及疲勞訊問所為之供述，認定不論零售或購買數千顆MDMA，售價均為110至120元，遽論上訴人販賣第二級毒品未遂罪，有適用法規不當及採證違背經驗法則之違法。又上訴人近日回想起當時雖然於通話中有對徐盟峯說「好」，但上訴人因怕被黑吃黑，心中也很後悔，所以未如通訊監察譯文所示之約定，至高雄機場接徐盟峯，且不敢接徐盟峯電話；通訊監察譯文顯示上訴人與徐盟峯相約於93年7月20 日晚上於高雄碰面，但為何上訴人沒有如通話中之約定去機場接徐盟峯，又沒有後續約定正確地點之譯文，就是上訴人不敢接徐盟峯之電話，自行中止交易，應屬中止未遂，此可調取通聯紀錄及傳訊徐盟峯查明。是縱認上訴人構成販賣未遂罪，亦應依刑法第27條第1 項前段規定，減輕或免除其刑，原判決未適用該項規定，有判決不適用法則之違法等語。

三、按採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑上訴人於第一審及原審之自白供述，佐以徐盟峯於檢察官偵訊及第一審之證述，並參酌上訴人與徐盟峯間之通訊監察譯文、通訊監察書及徐盟峯所犯共同運輸第二級毒品罪案卷內之鑑定結果等證據資料，經綜合判斷，本於調查證據所得心證，認定上訴人確有本案意圖營利販入MDMA未遂之犯行。並說明：依徐盟峯之證詞及原判決附表（下稱附表）所示之通訊監察譯文，參以上訴人於第一審之供述，可證上訴人確於電話通話中向徐盟峯購買嗣經徐盟峯運至高雄而未及交付予上訴人即被查獲之5550顆MDMA，且上訴人與徐盟峯洽談買賣MDMA之過程中，其二人就交易之毒品為MDMA、交易之數量、時間及地點等事項，在通話中已進行實質磋商並達成合意，徐盟峯亦於93年7月20 日運輸與附表通訊監察譯文所示數量相符之5550顆MDMA至高雄。上訴人於第一審審理時雖另辯稱：每顆MDMA交易價格還沒有確認，伊會先試過MDMA，如果有效的話，再來談談看，可是伊會希望價格越便宜越好云云。惟徐盟峯於第一審審理時已證稱：本案的5550顆MDMA是要賣給上訴人，交易價格每顆要賣110元或120元，當時的市價就是這個價格，當時跟上訴人說1顆是110元或120元，實際上要賣110元或120元，要等到跟上訴人見面後決定，價格應該是每顆 MDMA110元至120元，「成仔」（即徐盟峯所售MDMA之來源）沒有說要賣多少錢，「成仔」讓伊自己決定，但是伊不會賣太低，每次交易毒品，都是先講一個大概的價格，見面時再確認最後的價格，不論是零售或是數百顆或數千顆，1顆就是110元至120元等語。上訴人於第一審亦供稱：本案的5550顆MDMA 是伊要向徐盟峯買的毒品，當時只說大概每顆110元到120元左右，確實的價格要等二人見面時談等語。依上訴人及徐盟峯此等供證，亦證其二人對於每顆MDMA買賣價格110 元至120 元一節，已有共識，衡以不論買賣何種商品，市價本有波動，上訴人與徐盟峯先行談妥每顆MDMA 之買賣價格在110元至120 元，亦未違反常情，堪認雙方就該次買賣價格已有實際磋商，並對每顆MDMA交易價格110元至120元間，已達成共識，其二人復對交易毒品之種類、數量、時間及地點等重要交易內容，達成合意，足認上訴人已著手於販入MDMA之犯行等情。所為論斷，俱有卷內資料可資覆按，核與經驗、論理等證據法則均無違背。且按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，於意圖營利而販入之情形，販入者與出售者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣（販入）毒品之行為；是販入者與出售者雙方如就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，自應認該販入者已著手於販賣毒品構成要件之行為。依原判決所引據之卷內資料，上訴人與徐盟峯於聯絡、磋商之過程，就其二人間本次毒品交易標的物MDMA每顆價格為110元至120元左右，既已有共識，應認其二人就每顆MDMA之價格110元至120元左右之具體範圍，先已達成意思之合致，否則徐盟峯焉會於與上訴人電話通話中表示「這是長期配合的」，並稱：今（93年7月20 日）晚會坐飛機下去，要上訴人來帶之語（見原判決第14頁附表編號2 之通訊監察譯文），且隨即如附表電話通話中之約定，運輸5550顆MDMA南下高雄；其二人復於通話中就本次買賣毒品之其他重要交易內容，如價的物種類、數量等，亦互為意思表示一致，上訴人自已著手意圖營利而販入之構成要件行為。至於徐盟峯於與上訴人見面後，二人是否會再討價還價及其結果如何，不影響先前對買賣契約重要之點已達成合致之認定。原判決認定上訴人已著手意圖營利而販入之行為，並無違誤。又徐盟峯於本案第一審作證時並未曾指稱檢察官於偵查中之訊問有何不當之情事，並稱：於檢察官偵訊時所述正確等語（見第一審訴緝字卷第51至63頁），上訴人於原審審判長提示徐盟峯於檢察官偵訊及本案第一審所為證述內容並告以要旨時，亦表示沒有意見（見原審卷第55頁反面至第56頁正面），上訴意旨空言檢察官有誘導或疲勞訊問之情形云云，顯非依據卷內資料而為爭執。另按第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人於提起第三審上訴後所稱其係中止未遂及聲請傳訊徐盟峯、調取通聯紀錄，核係上訴本院始行主張之新事實及提出之新證據，亦顯非適法之第三審上訴理由。況上訴意旨所稱事後想起所謂中止未遂之情形，要與上訴人於第一審所稱：當天徐盟峯本來要跟伊見面，伊二人還沒見面徐盟峯就被抓，伊買這些毒品是有想要拿來賣的等語（見第一審審訴緝卷第39頁），及於原審所稱：地點部分，當初徐盟峯到高雄，他還沒有跟伊電話聯絡，伊二人還沒見面，他就被抓了云云（見原審卷第56頁正面），又稱：如果有買成，伊確實有想要賣的意思云云（見原審卷第61頁正面），顯示本案係因徐盟峯到達高雄後，尚未及與上訴人聯絡即為警查獲之外力障礙事由，上訴人始未能取得扣案之MDMA之情節，明顯不符，亦不足以影響原判決事實之認定。

四、上訴意旨以上情指摘原判決及其餘上訴意旨所執各詞，經核或非依卷內資料執為指摘，或係就原判決已說明之事項，或原審採證認事之職權行使及與判決本旨無關之枝節問題，專憑己見，泛指為違法，俱非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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