最高法院一○四年度台上字第一二八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第一二八號

上訴人

陳玉金

上訴人

陳軍宇

上一人選任辯護人

羅豐胤律師

上一人選任辯護人

林世勛律師

上訴人

盧乙宏

選任辯護人

凃國慶律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年九月二十四日第二審判決（一０三年度上訴字第三三九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０二年度偵字第四八二七、五三八六、五五三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第 377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴是否合法，要與原判決有無違法係屬二事，不應混淆。本件原審經審理結果，認為上訴人陳玉金有原判決附表（下稱附表）一編號1至5所示之販賣第二級毒品甲基安非他命予陳軍宇3次、林阿秀2次之犯行、附表三編號1、2所示之與其前夫張清根（業經第一審判決罪刑確定）共同販賣甲基安非他命予陳軍宇、林阿秀各 1次之犯行，與上訴人盧乙宏有附表六編號 1所示之共同販賣甲基安非他命予林阿秀1次之犯行，盧乙宏另有附表七編號1所示之販賣第一級毒品海洛因予王誌忠 1次之犯行，上訴人陳軍宇有附表五編號 1所示與其兄陳信宏（業經第一審判決罪刑確定）共同販賣甲基安非他命予陳碩修 1次之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審關於陳玉金如附表一編號1至5、附表六編號 1所示部分之科刑判決，改判仍論陳玉金以如附表一編號1至5所示之販賣第二級毒品罪共5罪、附表六編號1所示之共同販賣第二級毒品罪 1罪，於依偵審中自白規定減輕其刑後，各處有期徒刑3年10月、3年10月、3年10月、3年7月、3年9月（以上為附表一編號1至5之5罪）、3年9月（附表六編號 1），並均為相關從刑之宣告；另維持第一審論處陳玉金如附表三編號1至2所示之罪刑（共同販賣第二級毒品罪2罪，於依偵審中自白規定減輕其刑後，各處有期徒刑3年10月、3年9月及為相關從刑之宣告），論處盧乙宏如附表六編號1所示之罪刑（共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑7年10月及為相關從刑之宣告）、如附表七編號 1所示之罪刑（販賣第一級毒品罪，依刑法第59條規定減輕其刑後，處有期徒刑15年10月及為相關從刑之宣告），並就盧乙宏主刑部分定應執行刑為有期徒刑17年，論處陳軍宇如附表五編號 1所示之罪刑（共同販賣第二級毒品罪，於依偵審中自白規定減輕其刑後，處有期徒刑3年8月及為相關從刑之宣告）之判決，駁回其三人在第二審各該部分之上訴。復就陳玉金上開撤銷改判及上訴駁回之主刑部分，定應執行刑為有期徒刑 6年11月。已敘述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略稱：

㈠、陳玉金部分陳玉金於歷次偵審中對犯行均坦承不諱，足見犯後態度良好，且因誤交損友，致觸法網，仍有值得憫恕之處，請依刑法第59條規定再酌減其刑，並酌予從輕量刑等語。

㈡、陳軍宇部分

⑴陳軍宇係受其兄陳信宏要求幫忙跑腿而初犯本件犯行，其尿液並未驗出毒品之反應，主觀上並無其兄交付之粉狀物為甲基安非他命之認識，且縱認陳軍宇有該粉末可能為毒品之認知，惟依卷內資料，陳軍宇亦無從得知該粉狀物究為何種毒品，原判決卻以依其生活經驗對甲基安非他命無誤認之可能為由，認陳軍宇主觀上有販賣第二級毒品之故意，有理由不備及裁判不依證據之違法。⑵陳軍宇主觀上實為幫助陳信宏，並無販賣甲基安非他命之故意，應僅為陳信宏販賣甲基安非他命之幫助犯，且原判決僅說明陳信宏有營利之意圖，並未說明陳軍宇是否知情，復未依職權調查此部分證據，亦有判決理由不備及證據調查未盡之違法。⑶陳軍宇僅涉及陳信宏販賣甲基安非他命犯行 1次，其本人無任何犯罪所得，不法情節輕微，且家境清寒，收入僅賴政府補助及微薄薪水，若入獄服刑將頓失現有之穩定工作，致家中經濟無所依靠，又與犯行相近之其他案件被告量刑相較，陳軍宇素行良好並無前科紀錄，對犯行深感悔意而於偵審中均自白犯罪，顯有更值得憫恕之處，且查司法院毒品案件量刑資訊系統中，同樣違犯本條例而情堪憫恕者，經減刑後平均刑度為有期徒刑1年11月，本件原判決維持第一審對陳軍宇量處有期徒刑3年 8月之判決，未適用刑法第59條規定再酌減其刑，其量刑亦屬過重，有違罪刑相當原則之違法等語。

㈢、盧乙宏部分

⑴就附表六編號1 所示部分，若依原判決所認髮型、衣著不同即可能無法指認，則於警詢時，警方僅提供犯罪嫌疑人一覽表供證人林阿秀指認，該一覽表照片既無衣著，又未確認盧乙宏於該照片上之髮型是否與販賣時相同，亦未說明為何仍認林阿秀之證詞可採，原判決認定事實顯有不同標準，有違經驗、論理法則。又林阿秀於原審既證稱：不知送交毒品之男子是否即為與其通電話並報路之人，亦未前往該男子報路之地點等語，則如何能確認民國 102年5月9日僅有該男子與其交易毒品？原判決採林阿秀此一有瑕疵之證述為盧乙宏有罪之裁判基礎，未就林阿秀證述矛盾處加以說明，有判決理由不備之違法。且林阿秀於警詢中指認後，竟不識原審當庭之盧乙宏，並證稱不認識也未見過盧乙宏，而陳玉金所為自白盧乙宏涉案，亦係出於有利於己減刑之動機，原判決認定事實未憑已達一般人均無所懷疑之無瑕疵證據，又無其他積極補強證據可擔保林阿秀證述之真實性，逕認盧乙宏販賣甲基安非他命予林阿秀，有判決不適用法則或適用不當之違法。⑵就附表七編號 1所示部分，原審僅以證人王誌忠曾施用海洛因，即認其證稱有向盧乙宏購買海洛因之陳述屬實，顯有違經驗及論理等證據法則。且若依原判決所認髮型、衣著不同即可能無法指認之理由，則於警詢時，警方僅提供犯罪嫌疑人一覽表供王誌忠指認，又如何能認定其指認盧乙宏係屬正確。況王誌忠於原審證稱：伊於警詢中指認時，因見在旁之施正文認識並指認盧乙宏照片，方指該照片之人為伊之上手，伊不清楚何人與伊交易等語，則原判決如何認定王誌忠警詢中所為之指認有證據能力，如何認定確係盧乙宏將海洛因交付予王誌忠，原判決均未說明依據，有證據調查未盡及判決理由不備之違法。再者，原判決雖引用102年5月13日交易翌（14）日施正文與陳玉金間之通訊監察譯文及陳玉金有關盧乙宏外號為綽號「長腳」之證述，認王誌忠確曾與綽號「長腳」之盧乙宏當面交易毒品，然證人張清根於原審證稱：盧乙宏與施正文間好像有口角等語，而王誌忠於原審無法指認盧乙宏，且稱無與盧乙宏交易毒品之印象，而施正文於偵查中證稱：其於102年5月13日係以王誌忠之行動電話打給綽號「姐仔」之人等語，然依原判決所認盧乙宏之綽號應為「長腳」而非「姐仔」，原判決未具體說明接聽電話之人究為「姐仔」抑或是「長腳」，亦無法排除另有毒販與王誌忠交易毒品之可能，遽為不利於盧乙宏之認定，有判決理由不備之違法。另王誌忠於偵審中就其於案發當日有無於○○國小下車至盧乙宏車內一節，前後證述矛盾不一，而顯不可採，其亦無法確認當日是否係盧乙宏前來交付毒品，原判決認定此部分事實所憑之王誌忠證述，並非一般人均無所懷疑之無瑕疵證據，復無其他積極補強證據可擔保其證述之真實性，原判決此部分亦有判決不適用法則或適用不當之違法等語。

三、經查：

㈠、陳玉金、陳軍宇部分

⑴、按採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑陳軍宇於警詢、偵查、第一審及原審對於附表五編號1所示犯行之自白，及證人陳碩修之證述，參酌行動電話通訊監察譯文、行動電話雙向通聯紀錄、扣案之ZTE 廠牌行動電話等證據資料，經綜合判斷，本於調查證據所得心證，認定陳軍宇確有附表五編號 1所示之與陳信宏共同販賣甲基安非他命予陳碩修之犯行。並說明：因警察機關對於販賣甲基安非他命毒品之犯罪行為，嚴加查緝，使甲基安非他命不易取得且價格昂貴，一般人應無甘冒被查緝而遭重罪制裁之風險，毫無獲利而販賣毒品之理，且陳軍宇、陳信宏與陳碩修間既非至親，亦無特殊情誼，自無平價轉讓毒品自負風險之可能，況陳信宏販賣甲基安非他命或係從中獲得價差，或係獲得免費供己施用毒品之利益，業經陳信宏自承在卷，陳軍宇既明知陳信宏所為附表五編號 1之犯行，係販賣甲基安非他命之行為，猶參與構成要件之行為，足見其與陳信宏確係共同基於營利之意圖而為販賣甲基安非他命之犯行等語。所為論斷俱有卷內證據資料可資覆按，其此部分之推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。且按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。依原判決援引之卷內資料，陳軍宇對於附表五編號 1所示之犯行，於警詢、檢察官偵訊、第一審準備程序皆供承：該次係陳信宏叫伊拿甲基安非他命 1小包給陳碩修，伊知道陳信宏有在販賣甲基安非他命，陳信宏有跟伊說甲基安非他命給陳碩修時要收錢，伊交付甲基安非他命給陳碩修時有跟陳碩修要這次交易甲基安非他命的錢，陳碩修說他沒有錢，事後會跟陳信宏講等語（見彰警刑字第0000000000號卷＜下稱警卷＞第156頁正反面、第160頁反面、台灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第4827號卷第217頁反面、第一審卷一第151頁正面），顯見陳軍宇對於附表五編號1所示毒品交易之標的物係甲基安非他命，不僅事前知情，且知該次交易係陳信宏意圖營利之販賣甲基安非他命犯行，其猶參與交付甲基安非他命之販賣構成要件行為，自屬正犯，此並不因陳軍宇嗣未分得該次毒品交易之價金而異其認定。原判決因陳軍宇於事實審認罪而僅記載陳軍宇相關供述之出處頁數，理由固較為簡略，惟要無判決理由不備或裁判不依證據之違法可言。陳軍宇上訴意旨⑴⑵未依卷內資料，漫事指摘原判決有裁判不依證據及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，均非適法之第三審上訴理由。

⑵、又按刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。而刑之量定，亦屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已說明陳玉金所為附表一、三、六所示之各次販賣第二級毒品犯行，及陳軍宇所為附表五編號 1所示之共同販賣第二級毒品犯行，其法定本刑均因適用毒品危害防制條例第17條第 2項自白減輕其刑之規定，皆已獲得減輕，審酌陳玉金、陳軍宇各該犯罪之情節，尚難認有何客觀上足以引起一般人同情之情形，且因適用自白減輕之規定，亦已無法重情輕、顯可憫恕之情狀，無適用刑法第59條再酌減其刑規定之餘地等語，不生違背法令之問題。而原判決就陳軍宇量刑部分，引據第一審關於陳軍宇販賣第二級毒品罪量刑所審酌之情況，已依刑法第57條之規定，以陳軍宇之責任為基礎，審酌陳軍宇知悉甲基安非他命戕害身心，仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，應嚴予非難，兼衡陳軍宇於該次共同販賣第二級毒品犯行所擔任之角色及參與程度，陳軍宇犯後坦承犯行之態度，平日素行、犯罪動機、目的、手段、高職肄業之教育程度，家庭經濟狀況為小康等一切情狀，並無逾越法律所規定之範圍，濫用裁量權限之違法情形，核屬事實審法院職權裁量之適法行使，亦難認有違比例原則。陳玉金上訴意旨及陳軍宇上訴意旨⑶，亦均非第三審上訴之合法理由。

㈡、盧乙宏部分

⑴、附表六編號 1所示之事實，原判決主要依憑林阿秀於檢察官偵訊及原審具結之證述，佐以盧乙宏亦承認伊確有於附表六編號 1所示時間與林阿秀通話並聯絡見面事宜，且在彰濱工業區外之某萊爾富便利商店旁與林阿秀見面之供述，並參酌林阿秀持用之行動電話與陳玉金、盧乙宏所持用之同一支行動電話門號於 102年5月9日下午4時19分許、下午4時43分許、下午 4時58分許對話之通訊監察譯文、行動電話雙向通聯紀錄及扣案之MDO牌行動電話1支（含SIM卡1張）等證據資料，綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定盧乙宏與陳玉金確有附表六編號 1所示共同販賣甲基安非他命予林阿秀，且推由盧乙宏出面交付甲基安非他命及收取價金之犯行。並說明：林阿秀於檢察官偵訊時結證稱：當日之通訊監察譯文是伊打電話給陳玉金要買甲基安非他命，後來在彰濱工業區外面的萊爾富便利商店旁的加油站交易，是由一位伊不認識的男子將價值新台幣（下同）2 千元的甲基安非他命拿給伊等語；林阿秀於原審雖證稱：伊不知接手陳玉金與伊通話之男子是何人，亦不知出面交付伊甲基安非他命之男子是否即為與伊通電話之人，惟亦證稱：伊接完該男子接手對話之該通電話後，有到彰濱工業區外面的一個萊爾富便利商店交易毒品 2千元，是一名男子送貨給伊，當天只有該名男子與伊交易，陳玉金沒有到交易現場等語。而盧乙宏亦承認當日與林阿秀於電話中通話相約見面地點及嗣至彰濱工業區外面之某萊爾富便利商店旁與林阿秀見面之男子為其本人。則林阿秀所稱出面到彰濱工業區外面某萊爾富便利商店旁交易毒品 2千元之送貨男子確為盧乙宏無誤。再參以卷附通訊監察譯文顯示林阿秀以「拿衫……拿現ㄟ」之語，向陳玉金表示欲購買甲基安非他命，陳玉金回以「OK，啊要現金」，嗣陳玉金、盧乙宏接續與林阿秀約定見面地點，並由盧乙宏與林阿秀持續聯絡確認彼此位置，林阿秀於通話中尚且以騎車找不到盧乙宏而以「扣 1百」之語向盧乙宏議價等節，足認林阿秀所為證述係與事實相符。盧乙宏所辯：伊前往萊爾富便利商店帶林阿秀至伊租屋處找陳玉金後即離開，伊未交付甲基安非他命給林阿秀云云，顯與盧乙宏與林阿秀之電話對話內容「林阿秀：這樣要扣 1百喔。」「盧乙宏：蛤？沒有啦，不要這樣啦！」「林阿秀：扣 1百，我管你。」「盧乙宏：快一點、快一點、快一點。」「林阿秀：好啦！」不符，不足採信。對盧乙宏所辯各語，已詳予指駁。並敘述認定盧乙宏、陳玉金對該次交易有營利意圖之理由。所為論斷核與卷證資料相符。且查：盧乙宏既承認當日接手與林阿秀於電話中通話聯絡見面事宜，及嗣至彰濱工業區外面之某萊爾富便利商店旁與林阿秀見面之男子即為其本人（見第一審卷一第163頁背面、第164頁背面，原審卷二第 206頁正、反面）；林阿秀亦已證稱：當天只有該名到萊爾富便利商店男子與伊進行交易等語，則林阿秀所指附表六編號 1所示時地與其進行甲基安非他命交易之男子即為盧乙宏，實可確認，此不受林阿秀於原審因原不認識該名男子，二人僅見過一次面，對該男子面貌不復記憶，而稱：未見過盧乙宏等語之影響。又原判決就盧乙宏與陳玉金有該次共同販賣第二級毒品犯行，係以林阿秀之證述為基礎，並以盧乙宏相關供述及上揭通訊監察譯文內容，作為林阿秀不利於盧乙宏證述係與事實相符之主要補強證據，使盧乙宏有該次共同販賣甲基安非他命之犯罪事實，獲得確信。其採證認事無何違反經驗、論理等證據法則或理由不備之違法可言。盧乙宏上訴意旨⑴顯係置上揭主要補強證據於不顧，難認係適法之上訴第三審理由。另原判決固有引用林阿秀於警詢中指認陳玉金、盧乙宏之指認犯罪嫌疑人紀錄表為據，惟原判決既已因盧乙宏及其辯護人爭執林阿秀警詢筆錄之證據能力，而認林阿秀於警詢時之陳述對盧乙宏而言無證據能力（見原判決第 9頁至第10頁），卻仍引用屬林阿秀警詢陳述一部分之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第268頁正、反面、第272至 273頁），作為不利於盧乙宏認定之積極證據之一（見原判決第51頁第10列至第11列），尚有未當。惟按證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。本案因綜合林阿秀於偵審中之證述、盧乙宏上揭相關供述、通訊監察譯文，已可確定出面與林阿秀在上開某萊爾富便利商店見面進行交易之男子即為盧乙宏本人，則縱除去前揭林阿秀之指認犯罪嫌疑人紀錄表，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，自亦不能執對該非屬必要性證據之指摘，而資為第三審上訴之合法理由。

⑵、附表七編號 1所示之事實，原判決主要依憑王誌忠於檢察官偵訊及第一審具結之證述、施正文於檢察官偵訊及原審具結之證述，佐以施正文、王誌忠持用同一支行動電話與盧乙宏所持用之行動電話於102年5月13日下午3時16分許、下午3時20分許、下午 3時28分許對話之通訊監察譯文，及盧乙宏自承伊有為相關通訊監察譯文之對話，且伊亦有前往約定之彰化縣埔鹽鄉好修國小，帶領施正文前往施正文、王誌忠所指王誌忠交易取得海洛因地點之同鄉大有村某三合院處之供述，暨行動電話雙向通聯紀錄、扣案之行動電話 1支等證據資料，經綜合判斷，本於調查證據所得心證，分別定其取捨，已詳載認定盧乙宏確有該次販賣海洛因犯行之認定理由。並說明：王誌忠、施正文於偵審中所為施正文與盧乙宏於當日通話，並於約定之○○國小見面後，由盧乙宏駕車引導王誌忠所駕駛搭載施正文之車輛至前開三合院處，由王誌忠與盧乙宏進行海洛因交易之基本事實之證述，互核相符，且由通訊監察譯文內容亦可證盧乙宏確有與施正文、王誌忠約定在○○國小見面之事實。雖然該通訊監察譯文僅有盧乙宏與施正文、王誌忠相互間約定見面之語，而無雙方就毒品買賣之種類、金額或數量有所討論之明語或暗語，然王誌忠、施正文就相關通話，已明確證稱係王誌忠以2千元向盧乙宏購買毒品而約定見面交易，且王誌忠確實有施用海洛因之行為，亦有委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、尿液檢驗報告可按，依王誌忠之生活經驗，其對於海洛因自無誤認之可能，所證述向盧乙宏購買之物品確係海洛因，應屬事實。參以盧乙宏自承有與施正文等人為通訊監察譯文所示之通話、見面及帶路之情，則施正文、王誌忠所為不利於盧乙宏之證言，堪認無訛。復敘明張清根雖於第一審證述：盧乙宏與施正文間好像有口角，但不知盧乙宏與施正文間口角之內容為何云云，但尚難據此而認施正文有誣指盧乙宏涉犯販賣第一級毒品重罪之動機。況偵查中，檢察官係於不同時間分別訊問王誌忠、施正文，若非確有其事，其二人焉能於偵查中為前開基本事實相同之證述。且王誌忠、施正文二人始終均未指證就此次海洛因有陳玉金之出現及參與，其二人亦無甘冒偽證罪處罰之風險，而故為攀誣構陷盧乙宏一人之理。另王誌忠就其在○○國小是否有下車一節，前後證述不一，關於王誌忠是否有進入屋內與盧乙宏進行毒品交易之情，施正文與王誌忠證詞固亦有相異之處。惟依王誌忠於第一審作證時，距該次交易時間已近半年，且王誌忠亦非在○○國小取得海洛因、交付價金之情觀之，王誌忠於第一審審理時未能清楚記憶是否有在○○國小下車與盧乙宏見面，難認有何顯悖常情之處。應以王誌忠於與該次交易行為時間較近且與施正文於偵審中證稱：王誌忠當日在○○國小前有進入盧乙宏所駕車內等語相符之檢察官偵訊時之證述為可採。又王誌忠於第一審證稱：伊在三合院門前等待並取得海洛因，未進入屋內等語，施正文於原審亦證稱：伊當時是人在「埕」那邊等語，而三合院所謂之埕，係指由三合院正廳及左、右護龍所圍繞之廣場空間，且盧乙宏引導施正文、王誌忠駛抵上開彰化縣埔鹽鄉大有村某三合院處係屬確定之事實，參以王誌忠為實際向盧乙宏取得海洛因並交付價金之人，施正文僅係陪同王誌忠前往，尚難期待施正文全程密切注意並完整記憶盧乙宏與王誌忠間交易之每一細節，況此亦涉及詢問者或訊問者、王誌忠、施正文對三合院各位置之定義及理解度之不同，施正文於警詢中所稱：王誌忠係進入三合院屋內與盧乙宏交易等語，尚不足以否定或減弱王誌忠、施正文所為基本重要事實相符之證述之證明力等情。並載述認定盧乙宏對該次交易有營利意圖之理由。所為論斷、指駁，核與卷證資料相符，並無何採證認事違反經驗、論理等證據法則之違誤。按施用或持有毒品者，關於其毒品來源之陳述，固須有補強證據足以擔保其真實性，始得作為判斷依據。惟所謂補強證據，不以證明全部事實為必要，祇須因補強證據與該施用毒品者之供述相互利用，足以使其關於毒品來源之對象及原因所陳述之事實獲得確信者，即足當之。依原判決所認定之事實，王誌忠係實際向盧乙宏購買毒品之人，施正文則係受王誌忠之託，代為向盧乙宏聯繫見面購買毒品事宜，並陪同王誌忠前往交易地點，於王誌忠與盧乙宏為毒品交易時，在三合院正廳前之廣場目睹該二人交易情形之人，亦即施正文並非與王誌忠共同向盧乙宏購買海洛因，自非與盧乙宏立於對向地位之買主，此見原判決理由欄載明：盧乙宏該次販賣毒品海洛因之對象僅為王誌忠一人，至施正文是否構成幫助施用第一級毒品罪，則應由檢察官依法另行偵辦等語，自可明瞭（見原判決第69頁第8列至第15列）。則王誌忠以購毒者之身分，就其如何經由施正文之協助聯繫陪同，向盧乙宏購買海洛因之陳述，及施正文以證人身分，就其如何受王誌忠之託與盧乙宏聯繫購毒事宜，並陪同王誌忠與盧乙宏見面，再經盧乙宏引導其二人至上開三合院處，由王誌忠自己與盧乙宏進行海洛因交易等證言，均係就其等於該次毒品交易中，基於不同之角色親身體驗之事實所為之陳述，兩者係各自獨立之證據方法，如綜合全部卷證得為補強而與事實相符時，自非不得採為判決之基礎。原審以王誌忠、施正文之證言、通訊監察譯文、盧乙宏上揭供述等證據資料，為綜合之判斷，認定盧乙宏有販賣海洛因予王誌忠之犯行，並非單以王誌忠之證言或施正文之證述為唯一證據。又原判決對於王誌忠當日有無在○○國小下車前後不一之證述，業已詳敘其比較取捨後得心證之理由，亦為事實審法院採證認事之職權合法行使，不容任意指摘為違法。且查：盧乙宏既承認當日通訊監察譯文所示與施正文於電話通話中聯絡見面事宜及嗣至○○國小見面暨引導王誌忠、施正文至上開三合院處之男子即為其本人（見第一審卷一第40頁正面、第163頁背面至第164頁正面、卷四第141頁正面），而王誌忠於第一審已明確證稱：伊等跟著對方車子到三合院後，伊有看到對方的人下車走進三合院的房子，接著有人從三合院屋內走出來跟伊交易，在三合院從對方車子下車進入三合院屋內，與之後從三合院屋內走出交易之人，是同一人，是一個高高瘦瘦的男子等語（見第一審卷四第140頁正面），再佐以與盧乙宏原即認識之施正文所為當日駕車至○○國小及引導其與王誌忠至三合院處之人確為盧乙宏一人之明確證述（見原審卷二第95頁反面至第97頁），則王誌忠所指附表七編號1所示時地與其進行海洛因交易之男子即為盧乙宏之事實，應可確認，此不受王誌忠於第一審因原不認識該名高瘦男子，二人僅見過一次面，對該男子面貌不復記憶，而稱：認不出盧乙宏，不認識盧乙宏等語之影響。又原判決引用王誌忠尿液檢驗報告（見第一審卷二第25頁、第32頁，查僅有海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，而無甲基安非他命陽性反應），係在說明其對於海洛因無誤認之可能。再者，原判決理由欄所引用並為盧乙宏承認為真實之通訊監察譯文顯示，當日施正文於最初通話之始，固稱：「找姐仔」，惟盧乙宏將電話交由「姐仔」陳玉金接聽後，陳玉金旋再交由「阿宏」之盧乙宏繼續與施正文對談，且係由盧乙宏與施正文約定見面地點，此情亦業經原判決載明（見原判決第59至61頁、第62頁倒數第4列以下）。另原判決並未援用王誌忠於警詢中指認盧乙宏之指認犯罪嫌疑人紀錄表，作為積極證據。盧乙宏上訴意旨所指王誌忠尿液檢驗報告、王誌忠於警詢中之指認及指摘原判決未說明接聽電話之人究為「姐仔」陳玉金抑或是「長腳」盧乙宏云云，均非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法上訴第三審理由。至於原判決固有引用施正文於警詢中指認盧乙宏之指認犯罪嫌疑人紀錄表為據，惟原判決既已因盧乙宏及其辯護人爭執施正文警詢筆錄之證據能力，而認施正文於警詢中之陳述對盧乙宏而言無證據能力（見原判決第9頁至第10頁），卻仍引用屬施正文警詢陳述一部分之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第291頁正面、第293頁），作為積極證據之一（見原判決第66頁第6列至第7列），尚有未合。又原判決引用施正文在上開交易翌（14）日持王誌忠之行動電話，撥打盧乙宏前一日使用之行動電話門號，與陳玉金間所為有關前一日有叫「長腳」拿之對話，及陳玉金於第一審結證稱：會有不認識的人打伊電話要找「長腳」即盧乙宏等語等證據，認足見施正文於附表七編號1所示之時間確係有與綽號「長腳」之盧乙宏見面，且認此一施正文與陳玉金間之通訊監察譯文與王誌忠、施正文之證述有相當之關聯性，亦足以補強該二人證詞之真實性云云。惟同一證人先後為相同或相近之陳述、證言，係一個證人為二次重覆之陳述而已，仍僅為一個證據。原判決引用施正文於偵審中就其親身體驗之事實所為之證述，作為王誌忠於偵審中證述之補強，卻另又以施正文於電話中對第三人之陳述引為施正文、王誌忠於偵審中證述之補強證據，顯誤將同一證人前後相同或相近之陳述、證言，視為不同之獨立證據方法，並互為補強，亦有未合且屬贅餘。然本案因綜合王誌忠、施正文於偵審中之證述、盧乙宏相關供述、通訊監察譯文，已可確認盧乙宏確有與王誌忠在上開三合院處進行海洛因交易，即縱除去施正文之指認犯罪嫌疑人紀錄表及施正文、陳玉金在上開交易翌日之通訊監察譯文、陳玉金上揭證言等證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，自亦不能憑對該等不具必要性證據之爭執，據為合法之第三審上訴理由。

四、上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事或量刑職權之行使，及於原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依首揭說明，本件上訴顯俱屬違背法律上之程式，均應予駁回。本院既應為程序之上訴駁回判決，陳玉金所請酌減其刑及從輕量刑，即無從斟酌，於此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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