最高法院一○四年度台上字第一七二四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一七二四號

上訴人

王宗樺

　　　　　　麥明煌

　　　　　　王信智

　　　　　　夏捷義

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年三月十九日第二審判決（一○三年度上訴字第一○三八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第一○八三六、一七六六○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即上訴人麥明煌）部分：本件原判決維持第一審關於論處上訴人麥明煌共同販賣第二級毒品（即如原判決事實欄四之㈠所示）罪刑部分之判決，駁回麥明煌此部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾自白，即應依法減輕其刑。依卷內資料，麥明煌於民國一○二年四月二十五日第二次在高雄市政府警察局鼓山分局偵查隊（下稱鼓山分局偵查隊）警詢時，就其涉犯如原判決事實欄四之㈠所示之與女友湯雅婷（未經檢察官起訴）共同意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於一○二年二月七日下午五時五十五分許，委請湯雅婷在高雄市○○區○○里○○○○○號住處之樓下，將其與黃茗坤事先以電話洽妥交易之甲基安非他命，以價格新台幣（下同）二千五百元販賣、交付予黃茗坤之犯行部分，雖供稱是「崑哥（或坤哥）」黃茗坤要其幫忙購買安非他命（應係甲基安非他命之誤，下均稱甲基安非他命），但其並未從中圖利；嗣麥明煌於同日檢察官訊問時亦供陳係黃茗坤先向其要甲基安非他命，其再跟上訴人王宗樺拿取，俟其拿到該毒品後，即通知黃茗坤過來拿各云云（見一○二年度偵字第一○八三六號卷第四十二頁反面、第四十三頁、第五十五頁正、反面），似否認有前開販賣甲基安非他命予黃茗坤之犯行。但麥明煌早於一○二年四月二十四日第一次在鼓山分局偵查隊警員詢問時已供稱：「（是否有販賣或轉讓毒品甲基安非他命供他人吸食施用？）有的」（見同上偵查卷第三十八頁）；另其於同年月二十五日檢察官偵訊中復坦稱：「（有無販賣甲基安非他命給坤哥？）有」各等語（見同上偵查卷第五十五頁），而其中「坤哥」，則指黃茗坤（見同上偵查卷第四十三頁），似又自白有前揭犯行。原判決理由並敘明：「上開事實四、㈠……所示被告（上訴人）麥明煌之犯行，業據被告（指上訴人麥明煌）於本院（原審）審理時所坦承不諱……」等旨（見原判決第二十一頁第十行、第十一行）。倘前開麥明煌之供詞及原判決之論述均無訛，則依首揭說明，麥明煌就如原判決事實欄四之㈠所示之犯行，似已符合上開自白減輕其刑規定，實情為何？攸關麥明煌得否依上揭規定減輕其刑，於其利益難謂無重大關係，乃原審未進一步予以究明，率以麥明煌於警詢及偵查時就此部分犯行未曾自白為由，而不適用上揭規定予以減輕其刑（見原判決第三十一頁第七行以下），自嫌速斷。麥明煌上訴意旨執以指摘原判決關於此部分違法，非無理由，且原判決前開違法，影響於事實之確定，本院無從據以自為判決，爰將原判決關於麥明煌於一○二年二月七日共同販賣第二級毒品部分撤銷，發回原審法院更為審判。

貳、上訴駁回（即上訴人王宗樺、王信智、夏捷義）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件王宗樺上訴意旨略稱：㈠、原判決雖認王宗樺辯稱其另案所犯之販賣第二級毒品罪，刻在監獄執行，該案之犯罪時間與本案相同，二者應為同一案件等語，為不可採，卻未說明憑以認定之依據，自嫌理由不備。㈡、王宗樺於警詢時已供稱所持有甲基安非他命之來源為顏新興，原判決卻謂王宗樺並無依毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑規定之適用，於法亦有違誤云云。王信智上訴意旨略稱：㈠、王信智並未參與王宗樺和購毒者黃至恩間洽商毒品交易之過程，僅係受王宗樺之指示，代為購買方便寄送毒品之包裝袋，及提供王宗樺之郵局帳戶供黃至恩匯入毒品價款，所為應屬王宗樺販賣第二級毒品犯行之幫助犯，原判決卻論以王宗樺之共同正犯，致未能依刑法第三十條第二項規定減輕其刑，自有適用法則不當之違誤。㈡、王信智於行為時年僅二十一歲，且只幫助王宗樺販賣第二級毒品一次，所得報酬復祇由王宗樺免費提供些許毒品供其吸用，並非大毒梟，倘處以於依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後之最低度刑期，猶嫌過重，王信智復無前科，家境貧寒，犯後又知警惕，無再犯之虞，原審未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，於法亦有未當。㈢、依王信智本件所為，應另想像競合犯有運輸第二級毒品罪，原判決疏未併論以該罪，並難認為適法。㈣、王信智既為幫助犯，又未獲分取王宗樺販賣第二級毒品之所得，參諸與此相同情節之其他案件被告，多有經諭知緩刑者，則原審未宣告王信智緩刑，顯欠妥適云云。夏捷義上訴意旨則略稱：㈠、本件王宗樺涉有販賣第二級毒品犯行九次，其中四次又均係販賣予王智毅，倘王宗樺所稱夏捷義因幫忙接聽電話及送交毒品，即可獲得免費施用毒品乙節屬實，夏捷義理應與王宗樺共同販賣第二級毒品多次，不應如原判決所認定僅有一次，是夏捷義辯稱案發當日係因王宗樺無暇接聽電話，方由其代為接聽等語，應屬可信，原判決對此未加以說明；又王宗樺於警詢及偵查時初供稱夏捷義僅幫忙接聽電話，並未幫其販賣或送交毒品予王智毅，嗣其於第一審中則改稱夏捷義有幫忙拿甲基安非他命予王智毅，前後陳述不一，所證可信度甚低，原判決就此並未說明如何取捨證據之理由，即遽採王宗樺在第一審中不利於夏捷義之陳述為證；再卷附王智毅與夏捷義之電話通訊監察譯文，僅載有「（王智毅稱）拿一包過來」、「（夏捷義謂）你到廟這」等內容，並未述及交易毒品，更未提及交易毒品之數量、金額，原判決未敘明尚有何確切證據足以佐證，逕採前開電話通訊監察譯文作為夏捷義有販賣第二級毒品犯行之憑據。自嫌理由欠備。㈡、王宗樺因積欠王智毅二萬元，故王宗樺如與王智毅交易毒品，皆係以該項欠款抵銷價金，王智毅卻於警詢或偵查時陳稱其與夏捷義係「一手交錢，一手交貨」、「買五百元甲基安非他命，我是將五百元交給『鐵牛』（指夏捷義）」等語，所證顯有瑕疵而不足採信，原判決猶採王智毅嗣後不利於夏捷義之證詞資為論罪依據，顯然違反論理法則云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定王宗樺有其事實欄一、二、三所載之犯行；王信智有其事實欄二所載之犯行；夏捷義有其事實欄三所載之犯行。因而維持第一審關於論處王宗樺販賣第二級毒品共七罪刑（如原判決附表〈下稱附表〉1編號1至7 所示，均累犯，皆依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各量處有期徒刑三年九月）、共同販賣第二級毒品共二罪刑（如附表1編號8、9 所示，均累犯，皆依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，依序分別量處有期徒刑三年十月、三年九月），及論處王信智、夏捷義共同販賣第二級毒品罪刑（王信智依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，量處有期徒刑三年六月；夏捷義則量處有期徒刑七年二月）部分之判決，駁回王宗樺、王信智、夏捷義（下稱王宗樺等三人）各該部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對依憑卷附被告前案紀錄表及原審法院一○二年度上訴字第一一九三號等判決書所載，王宗樺在另案係於一○二年三月十一日、同年月十七日、同年四月六日、同年四月十三日涉犯販賣第二級毒品共四罪，該另案所犯四罪之犯罪時間及購毒者既均與本案不同，該另案如何之應與本案非屬同一案件；依據卷存台灣高雄地方法院通訊監察書、搜索票及顏新興警詢筆錄、電話通訊監察譯文記載，王宗樺在本案供出其毒品來源為顏新興之前，警方已有確切證據足以合理懷疑顏新興涉嫌販賣甲基安非他命予王宗樺，王宗樺前開所為，如何應無毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑規定之適用；王信智在如原判決事實欄二所示之所為，雖未參與王宗樺和黃至恩關於交易甲基安非他命之洽商，但其既已依王宗樺之指示，代為購買裝放該毒品之包裝袋，又幫忙寄送、交付該毒品予黃至恩，而實行販賣第二級毒品罪之構成要件行為，該行為如何應與王宗樺成立共同正犯；王信智之辯護人雖辯稱王信智前開所為僅應成立幫助犯云云，如何之不足採信；根據夏捷義於第一審之供述，王宗樺迭於警詢、偵查及第一審、原審中之自白，證人王智毅於警詢、偵查之證詞，及卷附王宗樺持用門號0000000000行動電話之通訊監察譯文，如何已足認定夏捷義與王宗樺有如原判決事實欄三所載之於一○一年十二月三十日凌晨一時三十九分許，在王宗樺位於高雄市○○區○○○路○○○巷○弄○○○號住處巷口某寺廟旁，共同販賣五百元之甲基安非他命予王智毅之犯行；夏捷義諉稱其僅代王宗樺接聽電話，不知王智毅找王宗樺係作何事云云，如何之無足採憑；王宗樺於警詢及偵查時所供夏捷義僅幫忙接聽電話，並未幫其販賣或送交毒品予王智毅乙節，雖與其嗣於第一審中所稱夏捷義有幫忙拿甲基安非他命予王智毅等語，不相一致，但王宗樺對此已陳明其於警詢、偵查時，純為義氣相挺，想自己攬下罪責，乃為前開不實之陳述，佐以夏捷義、王智毅亦證陳王宗樺與夏捷義係自小即已認識之朋友，兩人關係甚佳，如何之堪認王宗樺於警詢及偵查時之上揭陳述，確與事實不符，而不能資為夏捷義有利之認定。亦皆已在理由內詳加說明及指駁。王宗樺等三人上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。王宗樺上訴意旨㈠、㈡，王信智上訴意旨㈠，夏捷義上訴意旨㈠關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，均係以自己主觀之意見，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。且按：㈠、適用刑法第五十九條酌量減輕其刑或宣告緩刑與否，均屬法院得依職權裁量之事項，茍未依刑法第五十九條規定減輕其刑或認無「以暫不執行為適當者」而不予宣告緩刑，尚無違法可言，且各個案件情節不同，所為刑罰或緩刑之裁量自屬有別，亦難任意比附援引，憑為指摘依據。原審未適用刑法第五十九條規定酌減王信智之刑，或諭知王信智緩刑，皆無違法可言。王信智上訴意旨

㈡、㈣，係對於原判決已說明事項或屬原審職權之適法行使，依憑己見而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，尚無許其為自己不利益上訴之理。本件係王信智提起上訴，檢察官未為其之不利益上訴，縱原判決有未依想像競合犯規定，併論王信智以運輸第二級毒品罪之情，然此對於王信智並無不利益，王信智反而執為上訴理由，自與上訴救濟體制不合，顯非合法之第三審上訴理由。㈢、證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決以證人王智毅於偵查時雖證稱夏捷義於一○一年十二月三十日交付甲基安非他命予伊時，伊曾交付五百元予夏捷義云云，惟其嗣於第一審中已改稱忘記當日究有無持現金向王宗樺、夏捷義購買甲基安非他命，證人王宗樺在第一審又證陳夏捷義於當日交付甲基安非他命予王智毅時，並未向王智毅收取價金，參酌卷內其他相關證據，據謂王宗樺前開所述，核與事實相符，堪予採信；另以證人王智毅於警詢及偵查時就伊如何於一○一年十二月三十日先撥打行動電話予王宗樺，欲向王宗樺購買甲基安非他命，當時係由夏捷義代為接聽電話，並表示王宗樺沒空，因夏捷義知悉伊欲購買甲基安非他命，乃叫伊前往王宗樺住處附近之某寺廟旁，再由夏捷義將王宗樺之甲基安非他命交付予伊等基本事實之陳述，前後一致，亦與王宗樺之自白相符，且有卷附電話通訊監察譯文可資佐證，因認證人王智毅前開證述應可採信，乃作為認定此部分事實之憑據。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，揆諸上開說明，即不能指為違法。至於王宗樺等三人其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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