最高法院一○四年度台上字第二二八○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二二八○號

上訴人

林俊銘

選任辯護人

佘遠霆律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年四月十五日第二審判決（一○四年度上訴字第一四九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年度偵字第九二一五、一四一六六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第三百四十六條前段定有明文。本件係原審之選任辯護人佘遠霆律師於法定上訴期間內為被告（即上訴人林俊銘）之利益具狀提起上訴，合先說明。

二、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人確有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（累犯，並依毒品危害防制條例第十七條第二項先加重後減輕其刑，主刑部分處有期徒刑三年八月）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略稱：本件第一審判決適用刑法第五十九條酌減上訴人之刑，並無不當，原審以上訴人於偵查及原審自白犯罪，而適用毒品危害防制條例減輕其刑後，自仍得再依刑法第五十九條遞減其刑。原判決一方面認本案扣得之物與本案並無直接相關；一方面又以上訴人其他持有之毒品、現金等，均與從事毒品往來有關，認定上訴人犯罪情狀無顯可憫恕之情形，而無刑法第五十九條酌減其刑規定之適用，已顯有矛盾。又原判決就其所稱與從事毒品往來有關，究係指單純持有抑或是意圖販賣，未予說明，復未指出本件上訴人販賣毒品之次數、數量或利得與第一審判決所為認定有何不同，而係考量與本案無關之扣押物，空泛論稱無刑法第五十九條之適用，不僅判決理由不備，且有判決不依證據之違法云云。

四、惟查：

㈠、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。又是否適用刑法第五十九條酌減被告之刑，屬量刑之一部分，乃事實審法院裁量之職權，茍無濫用裁量，又未違反罪刑相當原則，即不得任意指為違法。原判決認上訴人於依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，已無情輕法重之憾，而未再依刑法第五十九條規定酌減其刑，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，上訴意旨執以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、原判決認定上訴人係向綽號「阿中」之人販入如其附表（下稱附表）1-1 所示甲基安非他命三十三包後，取出其中一包販賣予李佳樺，並以上訴人意圖販賣而持有或單純持有此部分毒品純質淨重二十公克以上之低度行為，為販賣之高度行為所吸收而不另論罪。則此部分被吸收之犯行，自應包含於販賣毒品部分一併評價，原判決衡酌上訴人販入之上開毒品數量非微等情，而認其犯罪情狀並無刑法第五十九條所定顯可憫恕之情形，自無上訴意旨所指判決不依證據或理由矛盾、不備之違法。至原判決於附表說明欄既已載明編號2、3、8、9所示帳冊、夾鏈袋、電子磅秤及現金等，均無證據證明與本案犯行有關，卻又將之列為審酌上訴人犯罪情狀是否顯可憫恕之部分事項，固不無微瑕，然除去此部分之論述，亦不影響於原判決不予適用刑法第五十九條酌減其刑之結論，自不生違背法令之問題。

㈢、其餘上訴意旨，仍係徒憑自己主觀之說詞，對原判決不適用刑法第五十九條之職權裁量，漫事指摘，難謂已符合首揭法定第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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