最高法院一○四年度台上字第二三二四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二三二四號

上訴人

陳慧玉

選任辯護人

彭大勇律師

　　　　　　林士龍律師

　　　　　　邱銘峯律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０四年五月二十八日第二審判決（一０三年度上訴字第九六八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０二年度偵字第一六二六七、一六二六八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人陳慧玉販賣第一級毒品罪刑（即原判決附表《下稱附表》之１部分；累犯，處有期徒刑十五年四月，並為相關從刑之宣告），又販賣第二級毒品罪刑（即附表之２部分；累犯，處有期徒刑三年十月，並為相關從刑之宣告），以及主刑部分，定其應執行有期徒刑十六年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略稱：原審準備程序筆錄記載「兩造不爭執之事項」為：「起訴書及附表所載時間、地點，有交付海洛因給郭士頤並收取新台幣（下同）一千元，交付甲基安非他命給黃進財並收取七百元不爭執」；乃於審判筆錄，並未將「交付海洛因給郭士頤並收取一千元」部分納入不爭執事項。所載不僅矛盾，且無從得出上訴人有原判決所認定之兩件犯罪事實。

原判決認定上訴人兩次交付毒品、收取現金，均有營利意圖乙節，既乏證據佐證，亦未說明上訴人獲利之點為何？係金錢？或毒品？顯有判決不備理由之違法。

附表之１部分：

㈠郭士頤於第一審證稱：「（問：你有無拜託陳慧玉幫你購買，或是你直接向她購買？答：）忘記了」、「當天我打電話問陳慧玉，是否有門路，可以幫我拿到毒品」、「我拜託她的，看她有沒有地方可以拿到毒品」等語，相關通訊監察譯文內容中，亦有「有路沒」之言詞，原判決竟謂：「郭士頤已對毒品交易情節供述甚詳」云云，顯與卷內資料矛盾。再參以上訴人所指上手吳福浪（另由第一審法院審理）之住址，與上訴人和郭士頤相約之地點甚近，則上訴人所辯：伊係替郭士頤向吳福浪代購毒品等情，實不無可能。上訴人幫忙郭士頤購買毒品，乃基於毒癮發作會難過之同理心，主觀上係受託購買，並無營利意圖，原判決未說明不採上開有利上訴人證據之理由，亦有判決不備理由之違法。

㈡上訴人與郭士頤於民國一０二年九月十二日之通訊監察譯文內容，並無約定見面地點，甚且上訴人還稱：我現在忙，我等一下打給你等語。郭士頤於第一審卻稱：是上訴人在電話中叫彼去台南市成功路與金華路交叉口等候等語。是該日若有完成交易，則除上開通話外，是否仍有其他通話？攸關上訴人對己不利陳述及郭士頤證述憑信性之認定有重大關係。原審未為必要之調查，有調查職責未盡之違誤。

㈢郭士頤於彼弟郭峻萁所涉毒品案件中，經員警以證人身分對彼製作警詢筆錄時，係坦承施用嗎啡、安非他命毒品，並非海洛因；而員警未對彼強制採尿，其間是否有利益交換情事，已有可疑，且既無驗尿結果，更無法證明上訴人有販賣海洛因給郭士頤。原審未深入調查，有應於審判期日調查之證據未調查之違誤。

附表之２部分：

㈠黃進財於第一審證稱：「我不知道那一包是不是甲基安非他命，因為味道很臭，我聞一口就丟掉了」等語，則上訴人拿給黃進財之物品，是否為甲基安非他命？尚屬可疑。自難以此作為認定上訴人有罪之依據。

㈡黃進財於第一審所稱：幫人代購毒品者，都會從中抽取一些云云，僅係彼個人主觀之擔憂，並非上訴人有從中抽取之事。再者，上訴人先前常獲黃進財幫助，所以代彼購買毒品，還幫忙出資三百元，確未從中獲取任何利益。原判決未注意上訴人與黃進財間之特殊關係，徒依彼個人主觀擔憂之詞，認定上訴人有營利意圖，採證顯係違法。

㈢由黃進財於警詢及偵查中證稱：彼向上訴人講，若幫忙拿毒品，要一併拿吸食器等語，可見彼明知毒品並非上訴人所販賣。又彼在警詢及第一審均證稱：彼是拜託上訴人去向她朋友購買，而不是向上訴人購買等語；而從通訊監察譯文內容，亦看不出上訴人有主動販賣之行為，反而係基於被要求、被拜託而幫忙去拿毒品。此部分確如上訴人所辯，係屬「合資」而無任何營利意圖。原判決認事用法有誤等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。

㈠原判決：

⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人係基於營利之意圖而有附表之１所載，以一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予郭士頤，以及附表之２所載，以七百元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予黃進財等犯行之得心證理由。

⒉對於上訴人否認販賣第一級、第二級毒品犯罪，①就附表之１部分，或辯稱：伊與郭士頤係各出資五百元，由伊出面購買海洛因；或辯稱：因郭士頤毒癮發作，請伊代購一千元海洛因；又或否認伊交付郭士頤之物係海洛因；以及②就附表之２部分，辯稱：黃進財出資七百元，伊出資三百元，由伊出面購買甲基安非他命云云，認如何與事實不符而均無足採等情，逐一加以指駁。

⒊另敘明：

①黃進財於第一審證稱：上訴人找彼一起購買、彼請上訴人幫忙購買云云，如何認與事實不合，而係意圖迴護上訴人之詞。

②上訴人之原審辯護人為其辯護稱：郭士頤於偵查中未經採尿檢驗，足以合理懷疑係有條件交換而栽贓上訴人云云，如何認屬臆測無據之詞。

③如何依郭士頤之證詞及上訴人之部分陳述，認定上訴人交付給郭士頤之毒品為海洛因無誤。上訴人之原審辯護人辯護稱：「交給郭士頤之毒品是否為海洛因」尚有爭執等語，已非可採；況此項辯護之詞與另辯護意旨所稱：上訴人就附表之１部分，僅構成幫助施用第一級毒品罪云云，亦相矛盾，難以憑採等論斷理由（見原判決第二至一二頁）。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈原審於一０三年十二月二十九日之準備程序筆錄所載「兩造不爭執之事項」，固包括：「起訴書及附表所載時間、地點，有交付海洛因給郭士頤並收取一千元」乙事，而於一０四年四月二日、同年五月十四日之審判筆錄內，則均未將「交付海洛因給郭士頤並收取一千元」部分納入不爭執事項（見原審卷第一

一九、二八九、三五二頁）。然原審審判長於一０四年四月二日之審判期日，就被訴販賣第一級、第二級毒品事實訊問上訴人時，上訴人答稱：「我真的不是賣他，是他打電話拜託我幫他拿的。兩個（指郭士頤、黃進財）都一樣，我沒有販賣」（見原審卷第三００至三０一頁）。原判決謂：上訴人「坦承有於附表所示時地，分別交付海洛因、甲基安非他命給郭士頤、黃進財，並收取價金之事實，惟否認有販毒行為」（見原判決第二頁倒數第四至六列），自非無據，亦難執此認為卷內準備程序筆錄與審判筆錄之記載有矛盾之違誤。

⒉購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證。原判決以上訴人與郭士頤、黃進財間之相關通訊監察譯文（見一０二年度他字第三０二０號卷第八七、一一四至一一六頁；第一審勘驗通訊監察光碟結果，見第一審卷二第一五八至一六０頁），作為郭士頤、黃進財證詞之補強證據，於法自無不合。

⒊原判決已敘明：縱上訴人係與郭士頤、黃進財談妥交易後，再向上手取得毒品以為交付，如何不影響其販賣毒品事實之認定等旨（見原判決第一一頁），核無違誤。是上訴人與郭士頤所約定之交易地點是否與上手住處相近、黃進財有無要求上訴人向上手一併拿取吸食器、上訴人於通聯之間是否有表明其來路、上訴人係主動招攬或被動販賣等情，均無礙本件犯罪事實之認定，於判決結果並無影響。

⒋依卷內資料，上訴人及其原審辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢及「尚有何證據請求調查？」時，均答稱：「沒有」（見原審卷第二九九至三００頁）。原審認上訴人本件各犯行之事證已明，未再為其他無益之調查，並無調查職責未盡之違誤。

㈣上訴意旨至所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係執上訴人及其原審辯護人在原審辯解、辯護各詞，以及其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱非上訴第三審之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情事，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

v