最高法院一○四年度台上字第二六四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第二六四號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

王鈺庭即洪鈺庭

選任辯護人

洪千雅律師

被告

邱創達

上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０二年十二月三十一日第二審判決（一０二年度上訴字第三０三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一００年度偵字第八八三九號、一０一年度偵字第三三七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為本件乃違法之誘捕偵查，不能證明被告王鈺庭、邱創達被訴販賣毒品犯罪，亦不能證明其等轉讓、持有毒品犯行，因而撤銷第一審變更起訴法條所為被告等之科刑判決，改諭知被告等無罪，已詳敘其如何應為無罪諭知之理由。

二、上訴意旨略以：㈠、王鈺庭就民國一００年十二月二日與員警林嘉模在林員住處見面之時間供稱：於當日下午三、四點至六點多，雖林嘉模不否認當日下午及晚間王鈺庭至其住家二次，然上開時間與卷附通聯紀錄之基地台位置不符，原判決未詳予說明，有理由不備之違法。㈡、本件縱有陷害教唆之情，僅係販賣毒品部分違法取證，至王鈺庭、邱創達所涉轉讓、持有毒品，如何不能證明，原判決未說明，亦有理由不備云云。

三、惟查：所謂「誘捕偵查」，指國家機關之偵查人員基於犯罪偵查之目的，自己或利用線民以挑唆或配合他人犯罪之方式進行偵查，在犯罪結果未發生前或發生後立即予以逮捕之謂。又「誘捕偵查」必須是可歸於國家機關之行為，至線民（或以其他名稱如「檢舉人」、「告發人」而與國家機關合作）所為之挑唆行為，是否可認定係國家機關之行為，應視國家機關對系爭犯罪挑唆之支配程度而定，即個案中國家機關對該線民之委託、指使關係以及控制程度之強弱，倘若挑唆犯罪係在國家機關實質支配底下，該線民之行為同屬國家機關手足之延伸而具有國家性。依警察職權行使法第三條第三項規定：「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之。」明定禁止違法之誘捕偵查。在行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，偵查機關獲悉後，為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者（即所稱「提供機會型之誘捕偵查」），因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；惟若行為人原無犯罪之意思，純因偵查機關之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者，乃違法之誘捕偵查（即所謂之「創造犯意型之誘捕偵查」），因該偵查行為所得之證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，亦即造成基本權之干預，且欠缺正當性，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。原判決依卷內資料，認定王鈺庭乃員警林嘉模、侯安定之線民，林嘉模、侯安定為求績效，授意並與線民王鈺庭設計以抵債為由引誘邱創達提供毒品抵債而逮捕，適有購毒需求之江松庭洽詢王鈺庭購毒，王鈺庭乃與員警設計江松庭、邱創達於一００年十二月二日晚間十一時十分許前往嘉義市○區○○路○○○號之「小熊遊藝場」內拿取、交付毒品，警方林嘉模、侯安定與王鈺庭互相應和，逮捕邱創達，製造破獲販毒案件之績效，王鈺庭並順利脫身，並敘明：⑴王鈺庭係員警林嘉模、侯安定之線民，依警方授意而獻策，配合執行並相互加工，警方對本件挑唆犯罪行為有實質之支配關係，其挑唆犯罪為可歸責於國家之行為；

⑵司法警察於本件實行誘捕偵查前，並未對邱創達毒品犯嫌有何調查作為，邱創達交出毒品係因王鈺庭挑唆而來，其於本件誘捕偵查前並無販賣毒品之意向，而王鈺庭所為乃國家誘捕偵查之手足之延伸，同未有販賣毒品之犯罪故意，因認本件係違法之誘捕偵查，已侵害憲法保障人民內在精神自由權、正當程序之基本權，侵害法益情節實屬重大，因此取得之證據資料，俱無證據能力，公訴人所舉之證據，既經認定無證據能力，且卷內其餘證據或係屬邱創達是否遭「違法誘捕偵查」之證據、或屬被告單純之自白（持有毒品部分），均無法資為認定被告等犯罪之基礎。此外，復查無其他積極證據足資證明其等販賣毒品之犯罪事實，亦無從證明被告等有轉讓、持有毒品之犯行，因而撤銷第一審（王鈺庭轉讓禁藥、邱創達持有第二級毒品）之科刑判決，改為被告等無罪之諭知。所為論斷，核無違法可指，亦無上訴意旨所指判決理由不備之違法情形存在。上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，徒憑片面意見，任意指摘，不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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