最高法院一○四年度台上字第二六八五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二六八五號

上訴人

黃格格（原名黃淑萍）

上列上訴人因恐嚇危害安全案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年七月七日第二審判決（一○四年度上訴字第三二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度調偵字第二二五五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、查最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。本件原判決以上訴人乙○○（原名黃淑萍）為成年人，與少年郭○宏、薛○喬（分別為民國83年5 月、83年11月生，人別資料均詳卷）係相識友人。緣甲○○之女即少女許○慧（人別資料均詳卷）無照騎乘上訴人之機車，不慎撞擊停放路旁之自用小客車，致該機車、自小客車受損。上訴人乃與甲○○商談賠償事宜，惟未能達成協議，致上訴人心生不滿，竟與郭○宏、薛○喬共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，於一○○年十二月二十二日二十時二十分至二十三時十三分間之某時，指示郭○宏前往甲○○上開住處，丟擲汽油彈，並推由郭○宏騎車搭載薛○喬，至加油站購買汽油，製作汽油彈。同日二十三時十三分許，郭○宏騎乘機車搭載薛○喬抵甲○○住處後，即由薛○喬以打火機點燃汽油彈之布條，再由郭○宏持之朝甲○○住處騎樓磨石地板丟擲，而以此加害身體、財產之事，恐嚇甲○○，致生危害甲○○之安全等情。因將第一審不當之無罪判決撤銷，適用刑法第三百零五條論處上訴人成年人與少年共同實施恐嚇危害安全罪刑（主刑部分處有期徒刑七月；本件係依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項規定之成年人與少年共同實施犯罪加重其刑）。茲刑法第三百零五條係屬最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。

二、上訴意旨略以：實質上一罪或裁判上一罪，其一部分為刑事訴訟法第三百七十六條之罪，另一部分為非刑事訴訟法第三百七十六條之罪，基於上訴不可分原則及審判不可分之關係，該屬於第三百七十六條之罪部分，亦應視為得上訴於第三審法院。原判決既認恐嚇危害安全罪與放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪，具裁判上一罪與審判不可分之關係，則恐嚇危害安全罪雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪，亦應視為得上訴於第三審法院云云。然查上訴人所指放火燒燬現供人使用之住宅未遂部分，雖非屬最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，但此部分原判決係認其犯罪不能證明，並因其若成立犯罪，與上開恐嚇危害安全罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，自係有利於上訴人（即於上訴人非屬不利益），上訴人原不得對之聲明不服，當亦無審判不可分原則之適用，而使上開屬於最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，因之亦得提起第三審上訴。此與檢察官若就放火燒燬現供人使用之住宅未遂部分，為被告之不利益提起上訴，而有審判不可分原則適用之情形，未可混為一談。是上訴人以此提起上訴，自非可取。又本件上訴既屬不合法而應予駁回，則上訴意旨其他實體上之爭執，本院自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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