最高法院一○四年度台上字第二七八三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二七八三號

上訴人

陳繼業

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年六月二十六日第二審判決（一０四年度上訴字第七八七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０四年度毒偵字第七三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按協商判決之上訴，依刑事訴訟法第455條之11第1項規定，除本編有特別規定外，準用第3編第1章及第2 章之規定。並未準用第3編第3章關於第三審之規定，依明示其一，排斥其他原則，協商判決應不得上訴於第三審。況依同法第455 條之10第1項但書、第2項規定，須有同法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款情形之一，或協商判決違反同條第2 項之規定，方許提起第二審上訴，而第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限，為事後審，非一般之覆審制，亦非續審制，第二審縱認上訴為有理由，依同條第3 項規定，亦僅能撤銷發回，不自為判決，其功能及構造幾與第三審同，自無再許提起第三審上訴之必要。此為本院最近統一之見解。

二、本件上訴人陳繼業因施用第一級毒品案件，經第一審法院依刑事訴訟法所定之協商程序為科刑判決。上訴人以其前於民國102年間所犯施用毒品罪經量處之有期徒刑6月，雖經易科罰金執行完畢，然嗣又與所犯他罪所處之刑合併定應執行刑，應不構成累犯為由，所提起第二審上訴，既經原判決以其上訴不合法而為駁回，依首開說明，對此第二審法院所為之判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。至原判決附記「如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀……」等語，係屬誤載，不生因此而得上訴第三審之效果，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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