最高法院一○四年度台上字第三一○九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三一○九號

上訴人

廖運肇

選任辯護人

陳鄭權律師

　　　　　　王一澊律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年七月二十九日第二審判決（一０三年度上訴字第二四三七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０二年度偵字第一九四七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即販賣第一級毒品部分）

一、本件原判決維持第一審所為論處上訴人廖運肇販賣第一級毒品共四罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

㈠、毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第四條第一項至第四項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。衡以各罪之法定刑度差異甚大，尤其販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有驚人相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據。

㈡、本件上訴人始終否認有證人黃秀蓮、宋琬怡所指證販賣「海洛因」毒品之犯行，原判決固依據黃秀蓮、宋琬怡之指證，及卷附上訴人分別與黃秀蓮、宋琬怡間之通訊監察譯文，說明黃秀蓮、宋琬怡所指證之上開通訊監察譯文，係其等向上訴人購買毒品「海洛因」之通話為實在，但稽之案內前案資料，上訴人似並未有「海洛因」毒品之紀錄，原判決對於渠等間所交易之毒品究否確係「海洛因」，並未說明其所憑依據，即全憑黃秀蓮、宋琬怡之說詞，遽以認定，其採證自屬違反證據法則。蓋如依上開僅顯示相約見面、確認所在地點之通訊監察譯文內容，即得謂黃秀蓮、宋琬怡所指證上訴人販賣之毒品為「海洛因」實在，設若其等係證稱其購買之毒品為第三級毒品愷他命或ＦＭ２等等，是否亦得以認定其所述非虛，而論處其販賣第三級毒品罪刑？其不合事理至明。案關重典，原判決未詳加析究，遽以論處販賣第一級毒品重刑，自不足以昭折服，難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之違背法令。

三、以上，為本院得依職權調查之事項，應認原判決上開部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即轉讓禁藥部分）

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人有如原判決事實欄一之㈤至㈦所載轉讓禁藥甲基安非他命與羅亞雷施用各犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人明知為禁藥而轉讓共三罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。又本於證據取捨之職權行使，對於證人徐錫洋、徐瑞萍之證詞如何不足為有利認定之理由，復已載述明確。所為論斷說明，與卷證資料悉無不合，並不違反經驗法則與論理法則，不容任意指為違法。

三、原判決係綜合上訴人之部分自承，證人羅亞雷之證詞，卷附上訴人與羅亞雷及羅亞雷與曾啟龍間之通訊監察譯文內容等證據資料，相互勾稽結果，據以說明上訴人轉讓禁藥甲基安非他命三次與羅亞雷之論據，並非單憑羅亞雷之證詞為唯一證據，要無上訴意旨所指缺乏補強證據之違法可言。又原判決對於羅亞雷指證上訴人上開三次無償轉讓甲基安非他命之過程，除說明與卷附通訊監察譯文內容相符外，另參酌上訴人與羅亞雷間存有男女感情關係，以及羅亞雷並證稱：其生活費都是上訴人支出，覺得很對不起他等語，憑以判斷羅亞雷之證詞為可採信，已記明認定之理由。稽之案內資料，上訴人於同一年度確有因施用甲基安非他命，經法院裁定送觀察勒戒之紀錄，則原判決綜合全案證據資料，本於調查所得，憑為認定犯罪事實，其採證即無違證據法則。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、依上所述，本部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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