最高法院一○四年度台上字第三三八一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三三八一號

上訴人

陳心五

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年八月四日第二審判決（一０四年度上訴字第七三一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０二年度偵字第八四九０、九三七二號、一０三年度偵字第七四一、

七四二、七四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人陳心五有原判決附表（下稱附表）編號1至4所載販賣第一級毒品海洛因、編號5 所載販賣第二級毒品甲基安非他命、編號6 所載同時販賣海洛因、甲基安非他命等犯行，事證明確，因而維持第一審就附表編號1至4部分論以犯販賣第一級毒品，計4罪；附表編號5部分論以犯販賣第二級毒品罪；附表編號6 部分，依想像競合犯規定，論以犯販賣第一級毒品罪（一行為同時犯販賣第二級毒品罪）；均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑；各處如附表編號1至6 所示各主刑，暨為相關沒收之諭知，主刑部分並定應執行有期徒刑19年6 月部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴（第一審判決附表二其餘被訴部分，經第一審諭知無罪，未據檢察官提起第二審上訴而告確定）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）附表編號1 部分：上訴人每次向藥頭「阿呆」（下稱阿呆）購買毒品，都是前往其常去的電玩店或泡沫紅茶店；原判決認上訴人無法提供阿呆之姓名，與一般藥頭無可能將真實姓名、住址、電話告訴購毒者之常理有違。

（二）附表編號2 部分：藥頭「阿興」（下稱阿興）有固定販毒場所，直接前往找其即可購買毒品，不一定要每次電話連絡；且藥頭不會與不熟識之吸毒者見面交易毒品，王○○亦證稱係請上訴人代為購買毒品，原判決認定事實有誤。

（三）附表編號3 部分：上訴人向阿興購買毒品，原欲返家自行施用，因陳○○哀求上訴人先將該包新台幣（下同）1000 元之毒品給其施用，上訴人因而應允，並未從中賺取金錢或毒品；陳○○已到庭證述上訴人無賺取利益，且吸毒經驗豐富，應能正確判斷上訴人所交付毒品有無1000元之價值；原判決誤解電話譯文，認上訴人有圖利行為，係有不當。

（四）附表編號4部分：陳○○已證稱其因頭腦不清楚、吸毒過量，導致記錯交易經過、證詞反覆。係陳○○交付1000元給上訴人，上訴人再到附近之電玩店內向阿興購買毒品，回來交給陳○○，無從中賺取利益，原判決認定有誤。

（五）附表編號5 部分：依通訊監察錄音，上訴人於電話中因故未聽清楚陳○○所言，故問陳○○是一個人來跟上訴人吃午餐嗎？電話即斷訊，上訴人不知道陳○○要載朱○○前來，遑論朱○○向上訴人購買甲基安非他命之事。上訴人未施用甲基安非他命，身上僅攜帶海洛因；且上訴人不認識朱○○，其要購買甲基安非他命，也應由陳○○出面接洽，但陳○○證稱未看見朱○○向上訴人購買安非他命，原判決未予說明不採之理由，認定事實亦有違誤。

（六）附表編號6 部分：⒈上訴人係先與阿興約在停車場見面購買海洛因，當晚7時20分許，陳○○電話聯絡要與朋友前來，遂約在同一停車場見面；之後朱○○與陳○○共同拿2000元請上訴人代購海洛因1000元、甲基安非他命1000元；上訴人前往向阿興交易後，將毒品交予朱○○、陳○○2人，未賺取毒品或金錢，原判決認定事實有誤。⒉原判決既認民國102年8月18日陳○○已介紹朱○○向上訴人買甲基安非他命1000元，則雙方再於102年8月20日見面時，豈有不打招呼並由陳○○代拿錢向上訴人買毒品之理？朱○○證詞矛盾；陳○○亦證述上訴人取款後有前往他處，且自該處返回陳○○2人等候處，係1條直路，上訴人無法從中賺取毒品或金錢。

（七）本件監聽長達3個月，多人與上訴人通話，僅有5人指證上訴人販賣毒品，應係購毒者與檢警利益交換而為不利上訴人之不實證詞。上訴人被收押在法務部矯正署台中看守所時，經偶遇之朱○○告知其與陳○○均係受警員指導如何做筆錄，所為誣陷上訴人之證詞不實，有同房室友許○○在場可證；原判決以朱○○證詞認定上訴人有罪，係屬違法。

（八）上訴人於第一審因一時頭腦不清，誤述0000000000手機由來、價錢與門號晶片卡，致法院引用錯誤之證詞。又上訴人於第一審係受律師誤導，始於準備程序不實供述用3500元買入4000元之海洛因、賺得利潤500 元，及承認有販賣甲基安非他命等語，嗣於審理時已說明此非真實，可傳訊律師為證。另於原審審理期間，公設辯護人均未與上訴人商討案情，致上訴人於原審不知如何應訊，無從洗刷冤屈。上訴人與購毒者間，有5 至20年之交情或友誼；且一次購買海洛因或甲基安非他命僅1000元之數量，依常情，不足賺取價差、量差之利潤。以上訴人得款僅7000元，供養老母及兒子尚有未足，上訴人也有正當職業，無需販毒；原判決竟以上訴人無必要甘冒重罪而代購毒品，認有營利意圖，實出於推測。

（九）上訴人經由謝○○認識之藥頭阿興，係彰化田中人，住在山腳路6、7段附近，曾因施用毒品被判刑、通緝，為毒品管制人口，檢警迄今尚未拘提阿興到案，殊有可疑，原判決有應調查證據未予調查之違法。上訴人向阿興購買第一級、第二級毒品時，謝○○有時即在旁邊，其亦知悉阿興現藏匿處所，可傳喚謝○○調查。上訴人已供出上游藥頭、買賣地點，並指認阿興照片，雖迄未逮捕阿興歸案，上訴人應仍可適用減刑規定。

（十）上訴人於中學即中輟，知識尚淺，出於同情心幫朋友購買毒品，不知罪刑如此重大，原審量處上訴人有期徒刑19年6月，實屬過重，盼予改過之機會云云。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

1.原判決關於附表編號1至4所示販賣海洛因部分，依上訴人供承各與葉○○、王○○、陳○○、陳○○電話連繫後，確有與其等見面、各收取價金1000元、交付海洛因1包等語；及葉○○、王○○、陳○○於偵查、第一審審理中、陳○○於偵查中分別證稱如何與上訴人聯繫、會面後，當場付款、取得海洛因之交易過程等證詞；並相關之通訊監察譯文。關於附表編號5所示販賣甲基安非他命部分，依朱○○、陳○○於第一審所述當日首次由陳○○介紹朱○○與上訴人認識、購買甲基安非他命過程之證詞，及第一審勘驗上訴人於該次交易前與陳俊傑聯繫見面之通訊監察內容，衡與陳○○所稱介紹朱○○向上訴人購買毒品等情明顯相關。關於附表編號6所示販賣海洛因、甲基安非他命部分，依上訴人供承當日與陳○○電話連繫後，確有與陳○○、朱○○見面、收取價金2000元、交付海洛因、甲基安非他命各1包等語；及朱○○在第一審、陳○○在偵查及第一審證稱其等該次同時向上訴人購買各自所需之海洛因、甲基安非他命之交易過程；並第一審勘驗陳○○於該次交易前與上訴人聯繫將「和朋友」同往見面，上訴人表示「知道」之通訊監察內容，衡與陳○○、朱○○2人前揭證詞相符。並就上訴人辯稱附表編號1至4、6部分，是先向葉汶樺等購毒之人收取價款，再向藥頭阿呆或阿興調得毒品後交付葉○○等人，僅為代購，附表編號5部分，僅與陳○○見面，並未與朱○○見面云云；王○○在第一審審理中固翻稱其係請上訴人代調海洛因云云；陳○○在第一審審理中亦就附表編號6部分翻稱其係先給上訴人價款，上訴人去附近拿毒品，其與朱○○在原地等約10幾分鐘，上訴人回來後，交付其海洛因1包，其先離開，不知上訴人有無跟朱○○交易云云，分別敘明：關於⑴附表編號1部分，上訴人未能提供任何關於阿呆之資料以供調查，且經葉汶樺證稱係與上訴人一手交錢一手交貨等語明確；⑵附表編號2部分，王○○證稱與上訴人交易毒品過程短暫，僅有1、2分鐘等語；又上訴人與王○○以電話聯繫後，並無任何以電話聯絡上訴人供述阿興之聯絡電話號碼之通聯紀錄存在；王○○前於警詢（作為彈劾證據）、偵查中從未曾表示該次係請託上訴人代為調取海洛因，於偵查中經檢察官向其確認是否為代購海洛因時，仍具結證稱「沒有」；且王○○在第一審亦證稱不知上訴人所交付海洛因之來源、價格等；上訴人顯立於賣方立場，阻斷王○○與阿興間聯繫管道，藉以維持其本身直接與王○○交易海洛因之模式，縱上訴人所交付海洛因確來自上游毒販，然其係以自己為販賣者地位將海洛因賣給王○○，該當於販賣毒品之構成要件，不能認係立於買方立場而為王○○代為聯繫購買海洛因之幫助施用毒品行為。⑶附表編號3部分，依上訴人於此次交易後與陳永富之通訊監察內容，顯示其因找不到陳永富方才於車上交付之購毒款1000元，央陳永富代為在該車上尋找等情，足以佐證陳永富證稱係在其所駕駛車內，以1000元向上訴人購買海洛因1包等語。

⑷附表編號4部分，上訴人係與陳○○聯繫該次交易之前，有以電話聯絡阿興，與陳○○通話後，迄當晚6時許，均未再聯絡阿興，另上訴人亦無法提供阿呆之聯絡方法供調查，且上訴人與陳○○多次電話聯繫時之基地台位置均為同一，並無移動情形；上訴人所辯前往向阿興或阿呆購買海洛因云云，與其通聯紀錄、基地台位置等客觀證據不符，不足採信。⑸與附表編號5相關之通訊監察譯文，已顯示陳○○向上訴人表示「『我朋友』要邀你去吃肉圓」等語，經朱○○就該內容證稱是其為向上訴人購買甲基安非他命而委由陳○○電話聯絡等語，與陳○○證述情節亦相吻合。⑹附表編號6部分，上訴人已供稱本次交易是由陳○○給付2000元，其交付毒品海洛因、甲基安非他命各1包給陳○○等語；陳○○前於警詢（作為彈劾證據）、偵查中，均未曾表示上訴人於本次交易有先離開現場再返回交付毒品之情形；而於第一審審理中亦對其翻異之交易情節，證稱其因病已記憶不清等語。復經朱○○在第一審審理中證稱該次和上訴人交易時間不到5分鐘，其間上訴人沒有離開現場，因之前其與上訴人已交易過一次甲基安非他命（即附表編號5部分），故這次上訴人知道陳○○在電話中提到的朋友即為其，因而同時攜帶海洛因及甲基安非他命出來和其等交易等語；核與本次交易前之通訊監察內容，陳○○向上訴人表明及強調將和朋友同往找上訴人等暗語，上訴人當場應允「我知道」並約定地點，上訴人當時顯已有海洛因及甲基安非他命可供販賣陳○○、朱○○2人等情相符，上訴人並無與陳○○、朱○○2人見面後，再前往他處向阿興拿毒品之必要。已詳為說明上訴人所辯上情皆不能採信，王○○、陳○○翻異之證詞，亦均不能為上訴人有利認定之理由。俱參酌卷內其餘證據資料，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定上訴人確有上揭販賣海洛因、甲基安非他命之犯行。

2.原判決業於理由內說明：毒品之販賣行為，以行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；且販賣毒品為政府嚴予查緝之違法行為，對於販賣之實際利得，委難察得實情，販賣者以價差或量差謀取利潤之方式雖異，然為圖營利則同一。兼以海洛因、甲基安非他命量微價高，販毒者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣之理。本件上訴人與購買毒品之葉汶樺等人並非至親，無特殊情誼，如無從中貪圖小利，無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而幫助他人取得毒品，或向上手購買毒品後，攜帶在身，增加查獲危險，本件雖無積極證據足以確認上訴人所取得之利潤數額，惟上訴人確有從中賺取價差或量差以為營利之意圖甚明。

3.原判決所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘原判決有理由不備、判決適用法則不當之違法，自非上訴第三審之合法理由。

（二）本件上訴人未選任辯護人，原審指定公設辯護人為其辯護，而指定辯護人於準備程序、審判期日均依法為上訴人陳述意見及辯護，並提出辯護意旨書，有各該期日筆錄及公設辯護人辯護書在卷可稽，觀其辯護內容，並未與上訴人答辯意旨相左，難認指定辯護人未盡辯護之責，與憲法保障人民訴訟權之旨無違，亦無妨礙上訴人訴訟防禦權之行使，致生影響判決結果之情形。上訴意旨㈧徒憑己見，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

（三）毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，須因被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該毒品來源發動偵查或調查，並因而查獲與被告被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，始得適用上開規定減免其刑。原判決基於上開見解，已於理由中敘明：經依上訴人提供其毒品阿興之行動電話門號調閱通聯紀錄，已無通聯資料，無法聲請通訊監察以了解實際持機人身分，進而追查上訴人所稱毒品上手，有彰化縣警察局彰化分局103年11月17日彰警分偵字第0000000000號函暨警員陳信憲103年11月14日出具之職務報告、通聯調閱查詢單等附卷可考，是並未因上訴人之指證而查獲本案販賣毒品來源，上訴人仍無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑規定之適用等情甚詳（見原判決理由），與卷存訴訟資料並無不合。所為斷論，亦無不適用法則之違法。上訴意旨㈨另指摘檢警迄未查獲阿興云云，然原審既於言詞辯論終結前已確認無因供出來源使調查或偵查犯罪之公務員因而查獲其他正犯或共犯，要與所謂應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情形有間，難指為違法。

（四）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言。原判決關於上訴人販賣甲基安非他命予朱○○之犯行，除朱○○證詞外，於附表編號5 部分，尚參酌相關通訊監察內容、陳○○證述情節；於附表編號6 部分，尚參酌上訴人之部分供述、陳○○證述情節及相關通訊監察內容等，憑以認定，非如上訴意旨㈦所指專以朱○○證詞認定上訴人有罪；且卷查，上訴人及其辯護人於原審審判期日，經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」均僅答稱如抓到藥頭阿興，請適用減刑規定等語，並無其他調查證據之請求（見原審卷第88頁反面）；上訴人迨於法律審之本院始聲請傳喚第一審辯護人、謝○○、許○○等人，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。原審認上訴人犯罪事證已明，未再為其他無益之調查，亦無調查職責未盡之可言。

（五）刑之量定及數罪併罰定應執行之刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。原判決已說明第一審審酌上訴人知悉海洛因、甲基安非他命戕害身心，仍無視國家杜絕毒品犯罪禁令，販賣該等毒品給施用者，增加毒品流通之危險性，並對國民健康及社會秩序造成具體危害，應予非難，兼酌上訴人本案各次販賣毒品之種類、數量、販賣所得，及其犯罪後之態度；考量上訴人平日素行、本案犯罪動機、目的、手段、及生活狀況等一切情狀，因而維持第一審判決量處附表編號1至6宣告刑欄所示之各主刑，應執行有期徒刑19年6 月之理由，顯已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨執此指摘，亦非上訴第三審之合法理由。

（六）至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｑ