最高法院一○四年度台上字第三三九四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三三九四號

上訴人

張梓奕（原名張治愷）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年七月十六日第二審判決（一○四年度上訴字第一四四六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○三年度毒偵字第三六○一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人張梓奕確有原判決事實欄所載以一行為施用第一級、第二級毒品之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人施用第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑十一月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已敘述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並敘明上訴人有如其事實欄所載刑事前案經法院判處罪刑確定，其中民國八十九年間所犯各罪另經法院裁定減刑後，所定應執行有期徒刑八年九月部分，假釋後經撤銷，此部分殘刑於一○○年四月二十七日執行完畢後，再接續執行九十七年間所犯其他各罪應執行之有期徒刑四年七月，其於上開殘刑執行完畢後五年內之一○三年九月十二日再犯本件施用毒品犯行，仍應依累犯之規定加重其刑，經核於法亦無不合。

二、依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，犯同條例第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。準此，犯同條例第十條施用第一級、第二級毒品罪者，縱於偵查及審判中均自白，亦無此條項減輕其刑規定之適用。原判決維持第一審判決而未依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕上訴人之刑，於法並無不合。

三、上訴意旨徒以：上訴人係假釋中再犯，不符合累犯之規定，且其於偵查及審判中均已坦承本件犯行，應依上開規定減輕其刑云云，置原判決已敘明之理由或法律明文之規定於不顧，任憑己見，漫事指摘，自非適法之第三審上訴理由。其關於施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。另原判決認上訴人想像競合犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，則其想像競合之上開重罪部分，上訴既不合法，而無從為實體之判決，該輕罪部分亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

v