最高法院一○四年度台上字第三五○六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三五○六號

上訴人

陳柏華

選任辯護人

何宗翰律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年八月二十五日第二審判決（一○四年度上訴字第一七二四號，追加起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵緝字第一七七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（原判決關於其附表〈下稱附表〉編號５、６所示共同販賣第二級毒品）部分：

一、原判決撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑（共二罪，均累犯，各依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，各處如附表編號５、６所示有期徒刑及從刑），固非無見。

二、惟查：按共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額或以財產抵償，應就各共同正犯實際分得之數為之，始符合個人責任原則及罪責相當原則，此為本院最近一致之見解。本院七十年台上字第一一八六號⑵等判例、六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定㈡已不再援用及供參考。各共同正犯有無犯罪所得，或實際犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查結果認定之。原判決依本院前見解，逕以共同正犯犯罪所得之財物應連帶沒收，而對附表編號５、６所示共同販賣第二級毒品所得之款項，分別宣告上訴人應與曾芷筠連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之，揆諸上開說明，其適用法則即有不當，並有調查未盡及事實欠明瞭之違法。且曾芷筠雖經原審認就上開二罪與上訴人為共同正犯，然究非本件受裁判對象之被告，原判決於主文對其為上開連帶沒收及財產連帶抵償之諭知，於法亦難謂允洽。

三、上揭違法情形雖非上訴意旨所指摘，然仍係本院得依職權調查之事項，且影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，原判決附表編號５、６所示部分，均有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（附表編號１至４所示販賣第二級毒品）部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人有原判決附表編號１至４所示（即其事實欄一至四部分）之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人如附表編號１至４所示之販賣第二級毒品罪刑（共四罪，均累犯，各依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，各處如附表編號１至４所示之有期徒刑及從刑）。已敘述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並以毒品不僅戕害個人身體健康，更影響社會治安甚鉅，本件上訴人販賣第二級毒品，次數頻繁，助長毒品擴散，而所犯上開販賣第二級毒品等罪，經依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其法定刑度為有期徒刑三年六月以上，已無情輕法重情事，其又素行不良，有多次犯罪前科，非一時失慮，誤觸法網，難認客觀上有何引起一般人同情而堪憫恕之處等情，認上訴人此部分犯罪，無從適用刑法第五十九條酌減其刑，已詳敘其審酌之理由，且考量本件犯罪手段、目的、情節，販賣毒品之數量與金額，所得利益、教育程度暨其他一切情狀，而為量刑，經核於法並無不合，亦無濫用量刑裁量之情形。

二、上訴意旨徒以上訴人因未能戒除毒癮，乃以毒養毒而有販賣毒品之犯行，且其此部分販賣毒品僅數次，均係小額販賣，獲利微薄，販賣對象非多，情節輕微，尚非不可憫恕，原判決未依刑法第五十九條酌減其刑，爰請求本院依法減輕，並從輕量刑云云，為第三審上訴理由，經核係置原審已敘明之理由於不顧，任意對事實審法院量刑之裁量漫為指摘，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依首揭說明，其關於此部分之上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。本件上訴既經本院從程序上駁回，上訴意旨所為之上開請求，本院自亦無從為實體之審酌，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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