最高法院一○四年度台上字第三七九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第三七九號

上訴人

陳永清

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年十月二十九日第二審判決（一０三年度上訴字第二七一六號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第二九九０三號、毒偵字第七八００號，一０三年度偵字第一九五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、販賣第三級毒品部分

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人陳永清違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人犯如原判決附表（下稱附表）一編號1、2、4至6所示販賣第三級毒品（累犯）與附表一編號3、7所載共同販賣第三級毒品（累犯）共七罪刑之判決（主刑定應執行有期徒刑五年十月），駁回上訴人在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、原判決係依憑上訴人於警詢及偵、審中之自白，證人即購毒者巫嘉男、張志豪二人之證詞，暨上訴人與其二人間之通訊監察譯文，扣案如附表二編號1之毒品及其鑑定書，編號2-4之物證等證據資料而為論斷，並就上訴人所辯巫嘉男之指述與上訴人就附表一編號1、2二次犯行之自白內容不符部分，說明上訴人與巫嘉男就附表一編號1 之毒品交易金額及方式之供述雖略有出入，然第一審已依罪證有疑利於被告之原則據以採認巫嘉男之證言，並無違誤，而依上訴人及巫嘉男之供陳及卷附通訊監察譯文可知，渠等就附表一編號2 之毒品交易確有討論交付之方法，雖對於採取何種方式交付之枝節性稍有差異，然仍無礙於上訴人確有出售第三級毒品愷他命二次予巫嘉男基本事實認定之論據，核與卷內訴訟資料悉無不合。上訴意旨就原判決已論列說明、指駁之事項，徒憑己見，重為爭辯，並非適法之第三審上訴理由。

四、販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上。倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為。必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。此為本院一致之見解。而營利之意圖與實際有無得利，係屬異事。原判決以上訴人已自白各次販賣愷他命之犯行，並依調查所得，業已說明雖無法查得上訴人實際營利之金額，仍無礙具營利意圖之論據，要無上訴意旨所稱認定事實未依證據之違法可言。其執此而為指摘，亦非合法。

五、依上所述，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、施用第二級毒品部分

一、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

二、本件上訴人因違反毒品危害防制條例案件，其中關於原判決事實欄二部分，原審係依該條例第十條第二項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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