最高法院一○四年度台上字第四三五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第四三五號

上訴人

王鉦荃

選任辯護人

謝孟儒律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年十月七日第二審判決（一０三年度上訴字第二三二四號，起訴及追加起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一０二年度偵字第九四八九、一００二九、一０四０七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、販賣第三級毒品部分

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人甲○○基於營利之目的，有如原判決附表（下稱附表）一編號5至8、10、12、15、16等八次販賣第三級毒品愷他命各犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人犯如附表一編號5至8、10、12、15、16所載各罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認有編號15、16犯行之供詞及所辯編號5至8、10、12部分僅為原價轉讓、非販賣各語認非可採，予以論述。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則，自不容任意指為違法。

三、販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上。倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為。必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。此為本院一致之見解。而營利之意圖與實際有無得利，係屬異事。原判決已依調查所得，說明上訴人各次犯行具有營利意圖之論據，此屬事實審法院職權之合法行使，要無上訴意旨所指認定事實未依證據之情形。至於販入毒品之價格並非本罪構成犯罪事實之要素，縱未記載，亦無礙於犯罪同一性之辨別。原判決認定上訴人意圖營利，先於不詳時、地以不詳代價向不詳人士購入數量不詳之愷他命，再以如附表一編號5至8、10、12、15、16所載之價格販賣與各該人等，對於犯罪同一性之辨別既不生影響，即無違背法令可言。上訴人執此前情而為指摘，自非合法。

四、原判決關於附表一編號15、16二次犯行部分，係綜合上訴人之部分供述，證人即買毒者周楷翔之證詞，及附表二所示其二人間之通訊監察譯文等證據資料而為論斷，已記明認定之理由，並非單憑周楷翔之證詞為唯一證據，並無欠缺補強證據之違誤。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

五、依上所述，本部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、轉讓第三級毒品及禁藥部分

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

二、本件上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原審判決，於民國一０三年十月二十二日提起上訴，其中關於原判決犯罪事實欄一、㈢所載成年人對未成年人轉讓第三級毒品愷他命，及二、轉讓禁藥甲基安非他命等部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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