最高法院一○四年度台上字第五二九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第五二九號

上訴人

郭力維

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年十二月十八日第二審判決（一○三年度上訴字第一六四三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○三年度偵字第四八三九、八九○五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人郭力維有如原判決犯罪事實欄所記載與范家娸（經第一審法院判處罪刑確定）共同明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予許健興一次，共同販賣第一級毒品海洛因予許健興、許振益（下稱許健興等二人）各一次之犯行，均為明確，因而維持第一審關於論處上訴人共同明知為禁藥而轉讓（累犯）罪刑（即如原判決附表〈下稱附表〉一編號1 所示）、共同販賣第一級毒品（均累犯）二罪刑（即如附表一編號2、3所示），及就上開附表一編號2、3所示二罪所處之主刑，定應執行有期徒刑十五年八月部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行部分之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：（一）、證人即共同正犯范家娸之陳述前後矛盾，其於偵查中原均否認犯罪，在第一審卻翻異前詞全部認罪，並因而獲得減輕其刑，其是否為求減刑而供述不實，已有疑義。又上訴人於第一審交互詰問時，詢問范家娸：「我是否有跟妳說過，不允許妳做代購或販賣毒品的事」一節，其毫無反駁且沉默以對。再者，上訴人與范家娸原為男女朋友，嗣已分手，是否因上訴人阻撓其販毒，因此心生怨懟而誣指，要非無疑。范家娸於另案空泛指證闕啟城、廖素琴涉嫌販毒云云，經查並無實據，足徵其所證無憑信性，原判決遽予採信，難謂適法。（二）、證人許健興於第一審證稱：有關買賣毒品一事均是與范家娸聯絡，並未與上訴人聯絡等語，通訊監察譯文經勘驗後，警方製作之譯文有將「空空ㄟ」誤載「三五ㄟ」之情形，許健興因閱覽錯誤之通訊監察譯文，而為上訴人涉及販毒云云之證述，顯有不實。證人許振益、范家娸於偵查中均陳稱：許振益介紹「藥頭」（即毒販），並以此索討免費毒品等情，通訊監察譯文亦載有許振益說：「快啦! 我朋友在趕時間啦! 」足見許振益介紹「藥頭」確有其事。反觀，許振益於警詢時先稱：有買毒品云云；其於偵訊時卻改稱：有吃抗憂鬱的藥，記憶力不好等語。其於第一審就該次係在車外或進入車內進行交易，前後證述不一，其證言自無從資為不利於上訴人之認定。又許振益為隱瞞自己介紹「藥頭」，可能涉及之刑責，始謊稱向上訴人及范家娸購買毒品或是購買不成，其所為前後不一或推稱記憶不清云云之證言，自無足取。再者，范家娸陳稱：許振益曾拿假鈔給伊等詞；依證人許振益、范家娸所述，范家娸交付予許振益之物是否為海洛因，亦有疑義，無從認定上訴人共同販賣海洛因之犯行，原判決遽行論罪，於法有違。（三）、依卷附通訊監察譯文所載，僅有相約見面之情形，並無毒品品項、價金及數量等之約定，或其他足資認為係毒品交易之暗語，不足補強許健興等二人及范家娸之陳述內容，本於無罪推定原則，自應為上訴人有利之認定，原判決論處上訴人罪刑，顯屬違背法令。（四）、證人黃萬河於原審明白證述：范家娸有時自己開車出去，有時朋友來載等情，足見范家娸所稱：上訴人每日都與伊在一起，伊作甚麼上訴人都知道云云，與實情不符，黃萬河上開證詞，屬有利於上訴人之證據，原判決未說明不予採納之理由，有理由不備之違法。（五）、上訴人供出毒品來源係莊孝仲，並因而查獲其販毒，合於毒品危害防制條例第十七條第一項規定之要件，原審未適用該規定，有不適用法則之違誤。（六）、原審有下列應於審判期日調查之證據而未予調查之違法：1、 上訴人聲請傳訊證人游定紘，證明本件毒品來源確係莊孝仲，原審未予調查。2、 原審僅因證人吳慧娟所述范家娸何時提及供出共犯一事之時間不符云云，即不予採信，未予調查吳慧娟究係何時因案與范家娸一同出庭應訊。（七）、原判決確有諸多違背法令之處，難以維持，請予撤銷發回更審等語。

四、惟查：（一）、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決係綜核上訴人於第一審之部分供述（坦承伊有接到許健興之電話，且駕車搭載范家娸前往台中市梧棲區童綜合醫院附近與許健興見面，及許健興有上其所駕駛之車輛，交付現金予范家娸；伊亦有接到許振益之電話，及駕車搭載范家娸前往約定之地點，與許振益見面之事實）；范家娸於第一審以證人身分，證述上訴人共同販賣海洛因之經過；證人許健興等二人所為不利於上訴人之證言；及卷附第一審勘驗通訊監察錄音檔之勘驗筆錄、通訊監察譯文等證據資料，而為上訴人確有本件二次共同販賣海洛因犯行之認定。並敘明：1、 證人許健興雖於第一審證稱：伊買毒品從頭到尾都是跟范家娸接洽，不曾與上訴人講到毒品之事，當天在車上伊交付新台幣（下同）三千五百元給范家娸，范家娸交付海洛因予伊時，上訴人都在講電話云云。惟與卷附民國一○二年九月一日晚間十一時十三分二十八秒之通訊監察譯文所顯示，其於上訴人接電話後即稱：「一人跑一段，快點快點，一人跑一段，等一下，在怪怪了，快點（台語）」等語。暗示上訴人，其因毒癮發作，要購買海洛因之意不符，其此部分之證言，不足為有利於上訴人之認定。2、 證人許振益第一審證述：一○二年九月二十三日這次見面，不是因為伊介紹「藥頭」給范家娸、上訴人，向其等討免錢之海洛因作為報酬，而是買一千元海洛因之經過甚詳。至許振益於第一審所述：伊是從副駕駛座車窗拿一千元給「阿妹仔」（指范家娸）買一包海洛因云云，與范家娸證稱：「當天許振益有上我們的車」等語，有所不同部分，經參酌上訴人於偵查中陳稱：當天許振益有上車等情，應認係在車內交易海洛因。3、 卷附通訊監察譯文，核與許健興等二人、范家娸之證述有相當之關聯性，足以補強其等之證詞，而擔保其等所述交易海洛因之真實性各等情。俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁，所為推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。原判決就許健興等二人、范家娸先後不同之證言，何者為可採，已參酌卷內相關證據，而為證據取捨之判斷。又范家娸於本件就上訴人部分之證言是否可採，與其於另案指證他人涉嫌販毒，是否屬實，二者難認有何必要之關聯。再者，原判決參酌范家娸、許振益均陳述買方有交付價金，賣方亦有交付毒品之事實。且范家娸證述：交付許振益之毒品，裡面有摻葡萄糖，亦有海洛因成分，祇是糖比較多等情，許振益亦稱事後伊有注射，品質很差，應該是糖摻太多等語，而明確認定其等確已完成該次買賣海洛因之交易，顯無上訴意旨所稱之疑義可言。至范家娸與上訴人所犯本件共同販賣第一級毒品二罪部分，第一審法院係以范家娸於偵查及審判中均自白為由，而依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，並未以其於第一審指證上訴人共同販毒，而適用同條第一項規定減輕其刑，此有本案第一審判決可稽，亦無上訴意旨所述范家娸在第一審法院翻異前詞全部認罪，始獲得減刑寬典云云之情形。上訴意旨（一）至（三）係就原審採證、認事職權之行使或已調查、說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價，或擷取證人證言、通訊監察譯文之枝節片段，而為指摘，均非上訴第三審之適法理由。（二）、原判決已就證人黃萬河所為如上訴意旨（四）所述之證言，說明如何不足為有利於上訴人認定之理由（見原判決第二八至三十頁）。上訴意旨（四）核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，殊非上訴第三審之合法理由。

（三）、毒品危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告供出毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定。原判決已說明：上訴人供出毒品海洛因來源係莊孝仲部分，檢察官僅查獲莊孝仲涉嫌於一○三年三月十六日販賣海洛因予黃坤祥，而上訴人販賣海洛因予許健興等二人之時間（即一○二年九月二日、同年月二十三日），均在此之前，上開查獲部分，顯與上訴人所犯本件販毒之毒品來源無關，如何無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用等由，所述於法並無不合。上訴意旨（五）徒憑己見再事爭執，殊非上訴第三審之合法理由。（四）、當事人聲請調查之證據，事實審法院認其無調查之必要，得依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言。故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，並有調查之可能性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明確，自欠缺調查必要性，原審未依聲請或職權為無益之調查，並無違法之可言。原判決關於：1、 聲請傳訊證人游定紘部分，已說明：上訴人關於其向莊孝仲購買之時間究在本案之前或之後，其供述已前後矛盾，復與范家娸所述不符，其係隨范家娸之陳述而翻異其詞，無從證明本件毒品之來源確係莊孝仲等情，核無傳喚游定紘作證之必要。因欠缺調查之必要性，原審未為調查，揆之前揭規定，並無違誤。2、 證人吳慧娟之證言部分，業已敘明：依其所證，范家娸向其提及是否供出共犯之事，係在一○三年八、九月間云云。然查本件第一審法院係於一○三年八月十四日開最後一次審理庭，而范家娸則於同年六月十九日，即以證人身分證述上訴人共同販毒，其後，始向吳慧娟提及此事。參以第一審法院並未因范家娸指證上訴人共同販毒，而依毒品危害防制條例第十七條第一項規定，對其減輕其刑，難認范家娸有誣指上訴人共同販毒之情事甚詳。該部分事實已明，原審未另為其他無益之調查，亦無違法。上訴意旨（六）就此指摘，仍非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，亦係就原判決已說明之事項，或原審採證認事之職權行使，仍憑己見，泛指為違法，或再為事實之爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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