最高法院一○四年度台上字第五三六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第五三六號

上訴人

林福山

選任辯護人

蕭麗琍律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○三年十一月二十七日第二審判決（一○三年度上訴字第五四七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○二年度營偵字第四二六、四三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人林福山明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，以其所有之0000000000號行動電話作為販毒之聯絡工具，為下列販賣甲基安非他命之行為：（一）於民國一○二年一月二十九日十二時○分二十四秒、十二時一分三十四秒、十二時十六分四十五秒，與張智揚使用之0000000000號行動電話聯繫，談妥甲基安非他命交易事宜後，於當日中午十二時二十分許，至台南市○○區○○○街○○○巷○○號外面，販賣新台幣（下同）三千元之甲基安非他命與張智揚，並收取價金。（二）於一○二年二月四日二十一時二分三十二秒、二十一時七分四十一秒、二十一時十二分三十七秒、二十一時三十八分二十秒，與張智揚使用之上開門號行動電話聯繫，談妥甲基安非他命交易事宜後，於同日二十一時五十分許，至台南市新營區土庫里卯舍復興宮旁圳溝附近，販賣一千元之甲基安非他命與張智揚，並收取價金。（三）於一○二年二月六日二十一時二十三分五十秒、二十一時三十七分十二秒，與張智揚使用之上開門號行動電話聯繫，談妥甲基安非他命交易事宜後，於同日二十一時四十七分許，至台南市新營區民治路王公廟，販賣五百元之甲基安非他命與張智揚，約二日後，再給付五百元價金與上訴人。（四）於一○二年二月十二日凌晨一時三十二分五十七秒、一時四十一分五秒，與張智揚之上開門號行動電話聯繫，談妥甲基安非他命交易事宜後，不久即至台南市新營區長榮路一段「阿杉」汽車修理廠附近，販賣一千元之甲基安非他命與張智揚，並收取價金。嗣於一○二年三月二十二日經警拘提到案，並在其所駕駛之自小客車內查扣其所有供販毒所用之門號0000000000號晶片卡一張及販賣剩餘之甲基安非他命五包（驗餘淨重14.164公克）等情。

係依憑上訴人之部分自白、張智揚之證述、上訴人與張智揚之通訊監察譯文，及扣案白色晶體五包，經送驗後確係甲基安非他命，有高雄市立凱旋醫院一○二年五月六日高市凱醫驗字第000000號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽，並有門號0000000000號晶片卡扣案等證據資料而為論斷。已詳載所憑之證據及取捨證據判斷證據證明力之心證理由。並對上訴人否認犯罪所辯各節，詳予指駁。復說明：證人之陳述前後有部分不符，或相互間有矛盾歧異時，究竟何者為可採，法院仍應本於自由心證予以斟酌，苟其對基本事實之陳述與真實無礙時，仍非不得採為認定事實之依據，非謂一有矛盾即認全部不可採。張智揚對於先後四次向上訴人購買甲基安非他命之情形，關於第一次之販毒時間、第四次地點及金額雖稍有不一之情，然其證稱確實前後四次購買甲基安非他命之主要事實，則始終如一，參以監聽譯文內容隱晦，與一般毒品交易之情形相同，而上訴人於偵查及第一審審理時亦自承有交付毒品及收取金錢之情形，佐以扣案甲基安非他命五包，綜合各情，足認上訴人有前開販賣毒品之犯行。辯護人指稱張智揚所述前後不一，且監聽譯文內容無涉及毒品交易之情，不能證明上訴人販賣毒品犯行云云，並非可採等旨。因以上訴人之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其持有毒品之低度行為為販賣之高度行為吸收，不另論罪，先後四次販賣第二級毒品，應予分論併罰，而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人販賣第二級毒品罪，共四罪。並以：扣案甲基安非他命共五包，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，於最後一次販賣第二級毒品罪名項下，宣告沒收銷燬之。包裝袋五只係供包裝毒品之用，因與毒品無法完全析離，應與毒品一併諭知沒收銷燬之。扣案之0000000000門號之晶片卡為上訴人所有供各次販毒之用，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於各罪名項下沒收之；又本件並不能認定該晶片所搭配使用之手機為何，亦無證據得以證明該手機是否為上訴人所有及尚屬存在，爰不為沒收之諭知。販賣甲基安非他命之所得雖未扣案，然仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。經核原判決除後述部分外，其認事用法並無違誤。

上訴意旨略稱：張智揚因販賣毒品為警查獲，為卸責及邀得供出來源以減刑，不無虛偽陳述之可能，且證詞反覆不一，不能採信。而通訊監察譯文內容並無提及毒品交易，無法證明上訴人犯罪云云。核屬對原審法院取捨證據自由判斷證據證明力之職權行使及已經說明理由之事項，任意指摘，並無足取。

惟查：毒品危害防制條例第十七條第二項規定，犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。故被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判時，各有一次以上之自白，即應減輕其刑。上訴人於一○二年三月二十八日警詢中已供稱：「確實我有將安非他命販賣給張智揚。」於一○二年五月六日檢察官偵訊時，供謂：「我承認有四次販賣安非他命給張智揚，我承認有販毒。」（一○二年度營偵字第四二六號卷第三八、五六頁）於第一審一○二年五月九日訊問時，稱：「（問：對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？）答：我都認罪。（問：是否坦承本件起訴之全部犯行？）答：我全部承認。」（第一審卷第一三、一四頁）。已於偵查及審理中自白四次販賣甲基安非他命與張智揚之犯罪事實，其雖嗣又否認犯罪，然不影響其曾經於偵查及審判中自白之事實，即應有毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之適用。

原判決以上訴人否認犯罪，認：上訴人於偵查及審理至多僅承認有幫張智揚向綽號「老兄」之人購買甲基安非他命而已，核其自白範圍，僅止於承認幫助張智揚施用或持有毒品之犯罪事實，難認已自白販賣第二級毒品之事實，無上開自白減輕其刑規定之適用云云。難謂適法。上訴意旨執此指摘，為有理由。而原判決此部分之違誤並不影響於事實之確定，可據以為判決，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，自為判決。爰審酌其犯罪之一切情形，就所犯各罪，分別宣告如主文及附表所示之刑，並就主刑部分定其應執行刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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