最高法院一○四年度台上字第六一四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第六一四號

上訴人

羅世源

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年十二月十一日第二審判決（一○三年度上訴字第一六○八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一○三年度毒偵字第三七六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人羅世源有其事實欄所載施用第一級毒品海洛因之犯行，因而維持第一審論上訴人以施用第一級毒品罪，處有期徒刑七月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於第一審及原審均已坦承本件施用第一級毒品犯行，並未為否認犯罪之辯解），對於上訴人之辯護人主張上訴人於本件施用毒品前，已先行前往醫院接受美沙冬戒毒治療，應由檢察官依毒品危害防制條例第二十一條規定為不起訴處分一節，何以不足採取，亦在理由內詳加指駁及說明（見原判決第四頁倒數第十一行至第五頁倒數第八行）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：伊於偵查機關發覺其犯罪前，即已自承犯罪並願意接受法院審判，應符合自首減刑之規定。原判決雖認定伊符合自首之規定，但於裁量是否依刑法第六十二條規定減輕其刑時，卻未憑任何客觀證據，徒憑主觀成見與好惡，僅以伊有多次施用毒品之前科紀錄，即謂其並非真心悔悟而主動供承施用海洛因犯行，而係迫於情勢之僥倖心態所為，因而不予減輕其刑，顯違自首減刑規定之立法旨意云云。

惟民國九十四年二月二日修正前刑法第六十二條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑」，係採必減主義，祇要符合自首之規定，法院即須依上述規定減刑，並無自由裁量之餘地。修正後同法第六十二條前段則規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，則採得減主義，對於自首是否減刑，賦予法院自由裁量之權。揆其修法意旨，乃因自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於自首者，如一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。如採得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減刑與否，運用上較富彈性。使真誠悔悟者可得減刑自新之機會，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，以符公平。

故依新法規定，被告縱已自首犯罪，但是否減輕其刑，法院仍得依職權審酌個案具體情節以資決定；此為法院自由裁量之職權，倘無違背法令之情形，自不得任意指為違法而資為適法之第三審上訴理由。原判決以上訴人雖符合自首之要件，但審酌其有多次施用毒品犯罪之前科紀錄，且上訴人於警局初詢時否認有施用海洛因犯行，嗣因同意採尿送驗後方坦承本案犯行，因認上訴人自首係迫於情勢所為，並非真心悔悟而主動供承施用第一級毒品犯行，為免其存有藉此邀獲寬典之僥倖心理，因而不予減輕其刑，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第七頁第二行至倒數第二行）；核其論斷，與修正後刑法第六十二條前段規定暨其修法之旨趣均屬無違。上訴意旨徒憑己見，漫指原判決未依上述自首規定減輕其刑，違背刑法第六十二條前段規定之立法旨意云云，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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